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【期刊名称】 《法学》
论防卫过当与犯罪故意的兼容
【副标题】 兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件【作者】 陈璇
【作者单位】 德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 防卫过当;防卫意识;犯罪故意;假想防卫过当
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 117
【摘要】

在现代不法理论的框架下,防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要,因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失,而且包含故意(直接故意和间接故意)。这一观点不仅能与刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调,而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1153417    
一、争点聚焦与典型实例
  关于防卫过当的罪过形式问题,我国刑法理论素有争议。以至于有学者感叹:“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题,也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。”[1]少数学者认为防卫过当既可以成立过失犯罪,也可以成立故意犯罪。[2]但学界的主流意见却对故意形式的防卫过当持限制甚至是完全否认的态度。其中,通说主张,防卫过当的罪过形式不能是直接故意,而只能是过失和间接故意;[3]有人则提出,若坚持防卫意识必要说,则应当认为防卫过当的罪过形式只能是过失。[4]从司法实践来看,我国判例的观点颇不一致。对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当,不少判例认定行为人构成故意伤害罪,即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。[5]但是,对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当,判例则鲜见以故意杀人罪论处,而是倾向于认定行为人构成故意伤害(致人死亡)罪。由于在故意伤害罪的结果加重犯中,行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失,而防卫过当的结果正是致人死亡,可见法院在审理这类案件时多主张将防卫过当的罪过形式限定于过失。[6]2009年,湖北省巴东县人民法院在对邓玉娇案件进行审理后,判决被告人因防卫过当而构成故意伤害罪。该判决除掀起了人们对防卫限度问题的探讨热潮之外,也再度引发了对防卫过当能否构成故意犯罪的讨论。[7]
  在我看来,学者们关于防卫过当罪过形式的争论焦点实际上集中在以下两个问题上:(1)如何确定防卫意识的具体内容?众所周知,防卫过当以行为具备除限度条件外的正当防卫的全部成立要件为前提。所以防卫过当的主观罪过实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态。故防卫过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容及其与犯意的兼容程度。需要首先明确的是,尽管有学者从一元结果无价值论的立场出发,主张把防卫意识排除出正当防卫的成立条件之外,[8]但无论是从我国的立法规定还是从刑法理论上来看都应当坚持将防卫意识视为正当防卫的必备要件之一。第一,根据我国《刑法》第20条第1款的规定,正当防卫的成立以主观正当化要素的存在为必要,即行为必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。第二,应当将正当化的行为与不成立犯罪的行为区分开来。防卫意识不必要说的论据之一是:“成立犯罪要求所谓主客观相一致,并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致;只要不符合犯罪成立条件,就不成立犯罪,至于它是否主客观相一致,则不应在考虑之列。”[9]然而,正当化的行为与不成立犯罪的行为并非是全等的两个概念;前者是指受到整体法秩序提倡和肯定的行为,而后者则除此之外还包含那些虽无法得到法秩序的积极评价,但尚未达到犯罪要求的举动。例如,欠缺客观法益侵害危险的迷信犯和欠缺主观罪过的意外事件均不成立犯罪,但它们无论如何都不属于正当化的行为。相反,由于正当防卫是一种为整体法秩序所肯定的行为,故它的成立必然以主客观两方面均得到法的积极评价为要件。由此可见,以不成立犯罪的行为无需主客观相统一为由,认为正当化的行为也并非以主观正当化要素的具备为必要的说法不能成立。在确定防卫意识是正当防卫不可或缺的成立要件之后,如果认为防卫意识既要求行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗这一正当化的事实,又要求他必须具有而且只能具有保护合法权益的积极目的,那就容易得出防卫过当排斥故意或直接故意的结论;相反,如果弱化防卫目的在防卫意识中的地位,则能够使防卫过当容纳更多的罪过形式。(2)如果认为防卫过当的罪过形式包括故意(直接故意与间接故意),那么从刑法相关的规定来看是否会引起解释论上的困境和不协调?
  本文将通过以下研究表明:防卫意识仅以行为人认识到正当化的事实为必要;防卫过当的罪过形式完全能够与犯罪故意相兼容。为便于探讨,笔者选取出以下三个真实案例以供下文分析:
  例1:1997年8月24日晨6时许,被害人余某及孙某、曹某三人到被告人温某所开的包子店,由孙买了6只烧卖,未付钱即离开。温上前索要烧卖钱,遭到拒绝。余把腰间别的单刃刀亮出来,并扬言要用刀捅人。余一伙还将温硬往马路方向推,温不从,双方发生争执和扭打。余将单刃刀拔出,对温进行威胁。温即上前夺刀,刀被抢落在地,众人均弯腰抢刀。最后刀被温抢到手,他即向余的腹部及背部连刺数刀,致使余肝脏破裂,急性大出血死亡。[10]
  例2:1988年10月31日傍晚,具有狩猎合法资格的猎人J手持猎枪看护着一片新播了种的田地。17点30分许,喝醉了酒的M闯进田地。J多次口头警告要求M离开,但M非但不听,反而攥着拳头步步逼近,并说:“让我帮你拿着这把枪走来走去地打扰其他人吧!”J开枪向离M脚部约1米远的右侧地面射击,以示警告,但M仍然继续前进并大声威胁要夺走J的猎枪。在这种情况下,J朝M的左胸部开枪,致使M中弹当场死亡。[11]
  例3:被告人郭某从某国营工厂退休后仍留在原厂看仓库,住在仓库旁边的一间小屋内。在看管仓库期间,他曾几次发现仓库被盗,但均未破获。某日晚9时许,郭忽听得房后的草堆里有响声,他认为可能又有人来偷东西,就顺手抄起一根铁棍观察动静。当晚夜色漆黑,郭隐约看到草堆动了并逐渐向上供起,露出一个人头。他想:“可发现坏人了,绝不能叫他跑掉!”于是举起铁棍朝那人头部打去。结果被打的是一个正在草堆里玩捉迷藏的小孩。小孩虽经医院抢救脱险,但造成严重脑震荡,终身残废。[12]
  二、以防卫意识内容的重构为切入点的立论
  通说否认直接故意能够成为防卫过当罪过形式的主要根据在于:正当防卫以行为人具有积极追求制止不法侵害、保护合法权益的防卫目的为其主观要件;正是由于正当防卫的目的与犯罪的目的是相互对立和排斥的,两者无法共处于同一个人的头脑之中,故防卫意识不可能与直接故意并存。[13]但是,笔者认为:只要行为人是在认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为的,就可以认定防卫意识的成立,除此之外不需要积极的防卫目的。理由如下:
  第一,在以法益侵害思想为基础的现代不法论框架内,必须将纯粹的道德要素排除于行为无价值的范畴之外。毫无疑问,主张防卫意识属于正当防卫之成立要件的观点是以结果无价值和行为无价值的二元不法论为其基础的,因为二元论强调:只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法;只有两者同时被取消才能成立正当化事由。[14]防卫意识的存在就是对行为无价值的否定。但需要注意的是,二元论实际上经历了从伦理道德化逐渐向法益侵害化演变的过程。的确,由于受到Hartmann道德哲学的强烈影响,故行为无价值在其产生之初不可避免地带有极为浓厚的道德主义色彩。该概念的创始人Welzel明确指出:刑法最为根本和直接的任务是保护社会道德,只有通过对社会道德的维护才能更为有效地实现法益保护;[15]行为无价值具有独立于结果无价值的实质内容,不论结果是否最终出现,指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[16]但随着人们对刑法中法益概念的日益重视,随着强调法益侵害结果与构成要件之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展,德国刑法学中的行为无价值在其内容上越来越强烈地依赖于法益侵害,而非道德违反。这主要体现为以下几点:(1)将行为引起法益侵害的现实可能性视为行为无价值的核心要素。鉴于一元行为无价值论曾以结果是否发生纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的资格,通说目前强调:只有在客观上能够归责于行为的法益侵害结果才能成立结果无价值;相应地,也只有在客观上具有引发结果无价值之可能性的行为才能成立行为无价值。于是,行为无价值就成了一个主客观相统一的概念,除了故意等主观要素之外,它还包含行为的法益侵害性这一客观要素。[17](2)对于旨在从行为无价值的角度出发来限制不法成立范围的社会相当性理论,多数学者主张应当用客观归责和以法益侵害为指导的目的性限缩解释来加以替代。即便是坚持该理论的学者也大都抛弃了Welzel的“社会道德”判断标准。[18](3)目前的通说和判例均已否定主观倾向和内心状态属于性犯罪和伪证犯罪的构成要件要素。[19]正是由于德国刑法学中的行为无价值实现了法益侵害化与去道德化的自我更新,所以它才能经受住现代法治国中法益保护思想的考验而得以继续存在。同样,在日本,最近的行为无价值论已不再是当年深受Wetzel理论影响的团藤重光等学者所主张的行为无价值论了,它在主张排除道德主义的立场上和结果无价值论完全一致。[20]由此可见,在现代二元不法论中,法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。只要行为人是在认识到自己正与不法侵害作斗争的情况下使其行为向实现结果有价值(即实现法益保护)的方向推进,那么即便他主观上并非或并非主要是为了追求保护合法权益,而是心怀借机报复、泄愤等其他不良目的,也毫不妨碍该行为获得法律上的积极评价,并由此否定行为无价值的成立。“以防卫行为人仅出于仇恨和报复的目的而实施行为为由主张对其加以处罚的观点不能以行为无价值的存在为其理由,……而只能以纯粹的思想无价值(Gesinnungsunwert)为其根据。但这种思想刑法(Gesinnungsstrafrecht)早已出于法治国的理由而遭到了否定。”[21]因此,像我国通说那样要求防卫人必须以积极追求保护合法权益为其唯一目的,甚至强调“正当防卫的目的在正当防卫的构成中占有十分重要的地位,它……决定了防卫人主观上崇高的正义感和道德感”[22]的说法,实际上是从道德主义的立场出发对防卫意识提出了过分的要求。
  第二,不法行为主观要素的多样性决定了违法阻却事由的主观要素也必然具有多种形式。(1)从刑法理论上来说,根据我国《刑法爱法律,有未来》第14和15条的规定,无论行为人是希望、放任、轻信可以避免还是应当认识而未认识危害社会的结果,均可以成立不法的主观要素。由于从法律的价值评判上来看,作为不法阻却事由的正当防卫在主客观各方面均与不法行为正好相反,故在主观不法要素呈现出多样化的情况下,防卫意识也应当具有与各种类型的主观不法要素相对应的多种表现形式。事实上,在当代德国刑法学中这一观点已被广为接受。因为从犯罪阶层体系的角度来说,既然实现构成要件的行为包括故意和过失行为,那么以构成要件符合性为基础的违法阻却事由自然也就包含故意和过失的形式。[23](2)从司法实践的角度来看,如果要求正当防卫人在行为时一定要具有明确的制止不法侵害、保护合法权益的目的,那么对于诸如本想开枪警告不料却误击不法侵害人、本欲挥鞭策马避开不法侵害人不想却抽中后者的行为,由于行为人在实施行为的那一刻并不具有以防卫制止不法侵害的积极目的,所以就无法承认其为正当防卫,但这明显是不合理的。[24]我国的通说之所以将防卫意识仅仅局限于积极追求正当化结果的目的之上,或许是源于对现实生活中常见的正当防卫案件的总结和归纳。但是对法律概念之内涵与外延的把握不应拘泥于有限的典型事实,而应从规范的角度来加以确定。因此,只要行为人知道自己处于与不法侵害相对抗的状态之中,那么不论他在行为当时是希望、放任、低估还是未认识到制止不法侵害、保护合法权益的结果发生,都存在成立防卫意识的余地。
  第三,将防卫意识界定为行为人对不法侵害事实的认识也并不违反《刑法》第20条第1款关于“为了使合法权益免受正在进行的不法侵害”的规定。其一,从我国刑法对正当防卫的整体规定来看,立法者倾向于尽量扩大正当防卫成立的范围。和1979年《刑法》相比,1997年《刑法》对正当防卫条款主要进行了两处修订:(1)将防卫过当的定义由原来的“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,从而对防卫过当的成立设置了更为严格的限定;(2)增加了特殊防卫权的条款。可见,面对我国社会治安状况尚未根本好转、公力救济资源相对紧张的现实,立法者对公民行使正当防卫权的行为明显表现出鼓励和支持的态度。因此,不应将“为了……”的规定理解成立法者要求行为人必须在主观上明确具有制止不法侵害、保护法益的积极目的,而应当将其理解为:立法者旨在通过该规定防止将那些在主观上纯粹出于追求法益侵害、仅在客观上偶然制止了不法侵害的行为也认定为正当防卫。其二,根据刑法的真实目的对刑法中从表面字义来看失之过窄的条文进行适当的扩大解释符合刑法解释的原理。更何况,这种对防卫意识的扩大解释从根本上拓宽了正当化事由的成立空间,从而限制了刑罚处罚的范围,故并不存在违背罪刑法定原则的问题。事实上,《德国刑法典》第32条关于正当防卫的规定也使用了“为了……”的用语(“um-zu-Satz”),但这并不妨碍通说和判例将防卫意识界定为行为人对正当防卫的前提事实有所认识的心理状态。[25]
  综上所述,既然防卫意识的成立只需行为人认识到自己是与不法侵害相对抗的事实就足够了,除此之外并不要求他必须以制止不法侵害、保护合法权益为其唯一目的,那么无论是直接还是间接的犯罪故意都可以与防卫意识相并存。具体而言,有如下几点需要特别加以说明:
  首先,从现实来看,行为人完全可能同时对正当防卫产生的正当结果与防卫过当产生的危害结果分别持希望或放任的态度。有的学者认为:“防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明,防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为。”[26]然而,这一论断仅仅适用于防卫行为所保护的对象。即一旦防卫人认识到其行为是与正在进行的不法侵害相对抗,他就不可能认为自己的行为对不法侵害所威胁的合法权益产生了危害的效果。因为人对同一个对象不可能同时具备两种完全相反和矛盾的心理态度。但是,正当防卫所针对的对象其实有两个:一是保护对象,即正受到不法侵害威胁的合法权益;二是防卫对象,即不法侵害人的利益。由正当防卫行为对象的这种双重性所决定,具有防卫意识的行为人不可能对保护对象产生犯罪故意,并不意味着他不可能对防卫对象产生犯罪故意。防卫人完全可能在追求或容忍处于不法侵害威胁下的法益获得拯救这一结果的同时,对行为可能给不法侵害人之利益造成过当损害的结果抱有希望或放任的态度。在例1中,温抢到单刃尖刀后,余所实施的不法侵害虽仍在进行,但危险程度已大为减弱。一方面,温在举刀刺余时既认识到不法侵害的事实,又具有制止不法侵害、保护自身合法权益的目的,故明显具有防卫意识。但另一方面,他也明知在不法侵害强度已明显降低的情况下只需采取刺向对方非要害部位的方式就足以实现防卫意图,但仍毫无顾忌地向余的腹、背等要害部位连刺数刀。这说明温在追求保护合法权益之结果的同时对防卫行为超出必要限度造成余死亡的后果采取了放任这一间接故意的态度。在例2中,J明知自己只需朝M的腿部射击就足以制止不法侵害,但仍实施了近距离直接向M的心脏部位射击的行为,这说明J在具有防卫意识的同时也对M死亡的过当结果抱有直接故意的态度。
  值得注意的是,德国刑法理论毫无争议地认为防卫过当既可以成立过失犯也可以成立故意犯。若行为人在实施行为时有意识地采取了超过必要限度的防卫措施,则构成故意犯罪;若行为人对防卫手段产生了错误认识从而无意识地实施了过当防卫,则适用容许性构成要件错误(Erlaubnistatbestandsirrtum)的原理,以假想防卫论,[27]可以成立过失犯罪。[28]
  其次,认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点并未混淆生活意义上的故意与刑法意义上的犯罪故意。有的学者提出:“从一般生活意义上理解,防卫行为当然是‘故意’或者‘有意’实施的,但这种故意从刑法意义上来看,显然不同于犯罪的故意。……不能因为正当防卫是出于防卫故意而实施的,就认为防卫过当也是(犯罪)故意。”[29]但从上文的分析可以看出,之所以说防卫过当能够由故意构成,并不是因为防卫行为本身是故意的,而是因为行为人完全可能对其防卫过当造成的危害结果持希望或放任的态度。可见,这里对故意的认定始终是严格按照我国《刑法》第14条对犯罪故意的定义来进行的,并未与生活意义上的故意相混同。
  最后,不能以不当地限制公民正当防卫权的方法来论证防卫过当只包含过失犯罪的观点。持防卫过当不能成立故意犯罪之见解的学者虽然承认,在甲举枪向盗窃了一个西瓜的乙射击并致后者死亡的案件中,确实应当认定甲的行为构成故意杀人罪;但同时又认为:得出该结论并非因为甲构成防卫过当,而是因为对于乙盗窃一个西瓜的行为,甲根本不能实施刑法意义上的正当防卫。[30]这种说法大有进一步商榷的余地。首先,基于“正不必向不正让步”的公理,法律上的正当防卫并未对不法侵害的强度大小提出要求。因此,公民在面对任何不法侵害时都有权采取防卫措施,只是其行为不能超过由不法侵害的轻重缓急所决定的防卫必要限度。如果认为只有当不法侵害达到了一定的严重程度时才能允许人们实施正当防卫,那就等于是要求公民在不法侵害面前低头屈服,等于是对公民维护法益的基本权利随意地加以限制和剥夺。这既违背常理,又和我国刑法规定正当防卫的立法宗旨不符。所以,即便是面对乙盗窃一个西瓜的侵害,也没有理由否认甲享有正当防卫的权利。其次,退一步说,即使承认过于轻微的侵害不能成为正当防卫所针对的不法侵害,但并非只有在不法侵害极为轻微的情形中才需要将某些不当的防卫行为认定为故意犯罪。在例2中,醉汉M侵入耕地踩踏农田的行为绝不属于极度轻微的侵害。在这种情况下,不援引防卫过当就无法说明J朝M心脏部位射击的行为成立故意杀人罪的实质根据。
  三、以刑法条文解释的协调性为视角的论证
  结合我国刑法的相关规定来看,认为防卫过当包含故意犯罪的观点不仅具有立法上的根据,而且较之于其他观点来说能够更好地实现条文解释之间的相互协调。
  第一,《

  ······

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