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【期刊名称】 《法律适用》
关于网络技术服务提供者侵权责任几个问题的研究
【作者】 陈锦川【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 侵权法【期刊年份】 2011年
【期号】 6【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.1163398    
  一、关于网络服务提供者侵权构成的要件
  侵权行为的构成要件,是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件,才构成侵权行为,行为人才可能承担相应的民事责任。反之,缺乏任何一个构成要件,则不构成侵权行为,行为人也不承担任何民事责任。[1]
  《著作权法》48条规定,未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品的,除本法另有规定的外,是侵权行为,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。将作品、表演、录音录像制品上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的网络内容提供者实施了信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为,因此,如果其上述行为是未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可,则违反了《著作权法》的上述规定,构成对他人著作权、表演者权、录音录像制作权的侵犯,对此是显而易见的。
  理论上、实践中争议比较大的是提供自动接人、自动传输、信息存储空间、搜索和链接等中间服务的网络技术服务提供者的侵权认定。原因首先在于其只是通过技术、设备为信息在网络上传播提供中介服务,是按照用户的选择传输或接受信息,本身并不组织、筛选所传播信息,并非信息网络传播行为的直接实施者。虽然信息在网络上的传播离不开其提供的帮助,如果信息是侵权的,其客观上为侵权信息的传播起到了作用,但是如果赋予其过重的责任,不利于网络的发展和信息的传播。因此有必要明确其责任标准,使责任风险具有较强的可预见性,而且要对其责任加以适当限制。其次,《著作权法》只是正面规定了网络服务提供者未经许可实施信息网络传播行为的人即网络内容服务提供者的责任,却没有专门就网络技术服务提供行为侵权构成问题作出规定;《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)与《著作权法》47、48条的立法模式一样,仅在第18条中列举了五种具体的侵权行为,相反的,《条例》从第20条至23条分别为四类网络技术服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形,又称“避风港”。这四类“避风港”均是以“免责条件”的形式出现的,即规定在符合法定条件的情况下,网络服务提供者不承担赔偿责任。《条例》规定的免责条件中有些条件与侵权构成条件类似,比如根据《条例》第22条第(3)项的规定,信息存储空间服务提供者免责的条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”,第23条规定,搜索、链接服务提供者明知或者应知所连接的作品、表演、录影录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。加害人有过错是侵权构成的要件之一,但《条例》又把行为人“没有过错”作为了免除其赔偿责任的条件,由此产生了关于法律规定的网络技术服务提供者免责条件与民事侵权构成是什么关系的分歧与争论。
  对此,需要回到民事基本法律制度来分析这一问题。关于著作权法与民法的关系,学术界存在着不同的意见。但有一点是无可争议的,即我国《民法通则》规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利,著作权是一种民事权利,著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此,在司法实务中,在处理侵犯著作权民事纠纷案件时,除了应适用《著作权法》的有关规定外,还应依据《民法通则》的有关规定、运用民法的基本原则和基本原理。
  关于民事侵权构成,《民法通则》106条第2款明确规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。根据此规定,构成对民事权利的侵犯,需要具备加害行为、损害事实、加害行为与损害之间具有因果关系和行为人过错四个要件。[2]《侵权责任法》2条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、------著作权、专利权、商标专用权、------继承权等人身、财产权益。第6条第1款规定:行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。《侵权责任法》的这两条规定表明,包括著作权在内的知识产权属于《侵权责任法》的调整范围,该法对民事权益在侵权构成要件上没有作出区分,并继承了《民法通则》的规定,重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。根据《侵权责任法》6条第1款的规定,在过错责任原则制度下,只要同时满足“行为人实施了某一行为,行为人行为时有过错,受害人的民事权益受到损害,行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系”的条件,行为人就应承担侵权责任。[3]
  因此,判断行为人是否侵犯他人信息网络传播权以及其他的著作权,应从行为、后果、行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析,具备这四个要件的,构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的,网络内容服务提供者未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品,是否构成侵权,以此四要件衡量。《侵权责任法》36条第3款规定:网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。根据这一款的规定,提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。[4]因此,网络技术服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯,同样应看其是否具备上述四个要件。
  司法实务亦多采四要件说。在北京世纪悦博科技有限公司因提供MP3音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权案(下称“世纪悦博案”)中,二审法院认为:被告设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务,但被告放任自己的行为,参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,主观过错明显,构成对原告录音制作者权的侵犯,应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。[5]在北京阿里巴巴信息技术有限公司被诉因提供MP3音乐搜索引擎服务侵犯著作权的案(下称“阿里巴巴案”)中,法院在认定被告提供搜索引擎服务“客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为,主观过错明显”的基础上,判定被告构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的侵犯,应当承担侵权的法律责任。[6]从以上判决可以看出,法院从侵权构成的四个要件方面进行了分析,并依此对被告的行为是否构成侵权进行了认定。
  最高民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条、第4条也是以《民法通则》106条第2款的规定为法律基础,从侵权构成四要件的角度具体分清网络技术服务提供者是否构成侵权、应否承担侵权的民事责任的。
  二、关于网络技术服务提供者侵权行为的性质
  网络技术服务提供者要为他人利用其技术服务实施的侵权行为承担责任吗?如果承担责任,应当是什么责任?在法律上应当适用什么法律制度来规制网络技术服务提供者的行为,或者说,网络技术服务提供者承担著作权责任的法律基础是什么?要回答这个问题,首先需要确定清楚网络技术服务在信息网络传播中的作用。信息在网络上传播,通常都是由上传或者以其他方式将信息置于向公众开放的服务器中的内容提供者及接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务共同作为的结果。接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务是为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持和平台,技术服务的基本特征是按照用户的选择存储、传输或接受信息,本身不组织、筛选所传播的信息。因此,技术服务本身不是信息网络传播,而只是帮助、进一步延伸、扩大了服务对象的信息在网络上的传播。正是基于此,WCT第8条议定声明所明确指出,“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成WCT或《伯尔尼公约》意义上的传播。”
  其次是法律对于为信息传播提供网络技术服务行为提供的制度规定。关于网络技术服务提供者行为的性质,在理论界和实务中存在两种观点:一种观点认为,如果服务对象的信息是侵权的,则为该信息提供技术服务的行为亦属于信息网络传播行为,构成对信息网络传播权的直接侵犯;另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论,认为服务提供者构成的是间接侵权。根据我国《著作权法》和《条例》的规定,信息网络传播权控制的信息网络传播行为,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。因此,信息网络传播权所直接控制的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。网络服务提供者为服务对象提供自动接人、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等技术服务,并非直接进行信息传播,而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播,属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助,不构成直接的信息网络传播行为。因此,认为为侵权信息提供技术服务的行为亦属于信息网络传播行为,构成对信息网络传播权的直接侵犯是错误的。正如世界知识产权前助理总干事、《版权条约》的起草者之一米哈依·菲彻尔所指出的:“该议定声明(即WCT第8条议定声明,作者注)的上述规定,显然是不言而喻的:因为如果某人实施的行为,并不能被公约(和相关国家法律)规定的某一权利直接涵盖,则该人显然就不应承担侵犯此项权利的直接责任。当然,如果符合了其他条件,该人可能仍然需要承担其他形式的责任,如帮助责任或者替代责任,但这是另一个问题。”[7]
  就网络技术服务提供者而言,其法律责任不是因为上传了侵犯信息网络传播权的信息,而是因为为他人实施的网络传播行为提供了帮助,使他人直接实施侵权行为的后果得以扩大和延伸。我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。《民法通则》130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任”的规定,以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据,《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况,以《民法通则》106条第2款和130条的规定为基础,具体分清其是否构成侵权,应否承担侵权的民事责任。《解释》第3条规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵权的,或者通过网络教唆、帮助他人侵权的,应当根据《
小词儿都挺能整
  ······

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