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【期刊名称】 《法律适用》
量刑纳入法庭审理程序的实践与思考
【作者】 杜开林【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2011年
【期号】 5【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.1163369    
  一、引言
  与从实体上规范自由裁量权一样,从程序上将量刑纳入法庭审理亦是量刑规范化的必然要求。实体与程序缺少任何一项,就量刑规范化改革而言是不彻底、不完整的。对此,作为量刑规范化改革的牵头单位,最高法院无论是在调研论证初期,还是在此后的试点及如今正式试行时,均将量刑程序文本与实体文本同步推进。与量刑实体文本在定性与定量大方向确定后,适用范围相对确定及仅需局部调整,且有大量的案例资源可资总结、归纳不同,将量刑纳入法庭审理程序几乎是一个全新的课题,是一项牵涉到多方利益的系统工程,需要协调各方,具有很大的挑战性。事实也证明,起草之初文本、两次试点文本、送审稿以及最终对外公布的正式试行文本,无论是标题,还是内容、条文顺序等,前后修改幅度相当大,有的基本上是两个不同的版本。[1]
  值此量刑规范化工作在全国范围内全面推开之际,笔者立足于实践,调取辖区内试点法院试点期间、试行后及非试点法院试行后所审理的案件的庭审笔录、卷宗进行查阅、分析,[2]以了解量刑纳入法庭审理程序的运行情况,并结合自身经历,就相对独立的量刑程序的确立、量刑情节的提取与证明、量刑幅度的辩论、二审再审量刑程序等方面展开思考,力图从程序角度对量刑规范化展开研究,为量刑规范化全面推开工作提供些许参考。
  二、相对独立的量刑程序的确立与实践
  从世界范围来看,将量刑纳入法庭审理程序的方法有两种:一是大陆法系国家普遍采用的定罪与量刑合一模式。二是英美法系国家采用的定罪与量刑程序二分模式。[3]我国刑事审判长期以来采用的是定罪量刑混合的模式,庭审普遍被划分为庭前准备、核对告知、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议宣判等阶段,是否要区分出定罪与量刑两种活动,立法者并未提出明确要求,因而也未给定区分标准。然而随着时间推移,混合模式在量刑方面存在的一些弊端,例如量刑的不公开、不透明、不均衡,日益受到人们的诟病。对此,最高法院“二五”改革纲要、多个试点文本、《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》(下称《通知》)均明确提出建立相对独立的量刑程序。《通知》指出:“(三)进一步修改完善量刑程序。各试点法院在开庭审理案件过程中,要将量刑纳入法庭审理程序,在法庭调查、法庭辩论等阶段,应当保障量刑程序的相对独立性,要更加突出量刑程序,更加注重查明量刑方面的事实和证据,更加注重听取控辩双方对量刑的意见,重点是通过大量的庭审实践,规范量刑建议权,不断完善法庭调查、法庭辩论阶段的量刑程序。”
  (一)相对独立的量刑程序的提出及选择、影响因素
  对刑事审判模式的变革,往往会“牵一发而动全身”,最终会导致我国刑事诉讼制度的结构和功能发生根本性的转变。[4]庭审则是刑事诉讼的中心与重心。作为法院,尤其是直接承担试行工作的中、基层法院,正确解读《量刑程序意见》所确立的“相对独立的量刑程序”内含和要求,是实现量刑纳入法庭审理程序的关键、首要任务。通俗而言,刑事法官如何开庭才能既符合《量刑程序意见》要求,同时又能兼顾司法现实,而不是南辕北辙、大起大落。事实上,早期一些学者及试点法院在实践、论及相对独立的量刑程序构建时,观点也不统一。
  试点中占有主导的观点认为,应以被告人认罪与否展开相对模式,“根据被告人是否认罪,将庭审活动的步骤的内容进行划分,即在被告人不认罪的案件中,先查明定罪问题,再查明量刑问题,在被告人认罪的案件中,将庭审重点集中于量刑问题。”对被告人不认罪的案件有两种方案可供选择,其一是采用定罪与量刑程序的彻底分离模式,具体做法是将法庭审理分为定罪与量刑两个互相独立的阶段,先定罪再量刑;该方案得到陈瑞华教授的赞同。[5]其二是采用定罪活动与量刑活动相对分离模式,即在法庭审理的每一个阶段(法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及法庭评议阶段),先解决定罪问题,后解决量刑问题。[6]最高法院先后试点的《量刑程序意见2008》、《量刑程序意见2009》持同样的立场,规定:“……在法庭调查、法庭辩论等阶段,应当保障量刑活动的相对独立性。”易言之,法官开庭应在庭审的每一个阶段都将量刑活动独立出来,否则就难以称为相对独立的量刑程序。试点中,许多法院[7]也按照这一思路、规定操作的。对此,有观点认为应针对不同案件适用不同的量刑程序,在体现相对独立量刑程序的同时,最大限度地确保案件的审理效率和裁判结果的公开透明。[8]有观点认为,应划分多元层次的庭审步骤,分为简易程序中的量刑对抗、“简化审”程序的灵活运用、不认罪案件的分类对待。该观点从实质而言,其核心思想是相对独立的量刑程序并无具体定式,应根据案件具体情况予以灵活掌握。[9]华东政法大学叶青教授则认为:“就目前我国的刑事司法现状,现阶段在庭审中设置独立的量刑程序条件不太成熟,比较可行的是将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个相对独立的阶段。”[10]此外,在试点中还有不少法官提出无需区分案件情况,可以在一个庭审中先定罪程序(法庭调查、辩论),在定罪结束后再行量刑程序(法庭调查、辩论)。
  (二)以庭审阶段为标准的“相对独立的量刑程序”的试点及试行情况
  由于试点期间量刑程序文本采用是以庭审阶段为标准的相对独立的量刑程序模式的建构。因此查阅港闸法院试点期间的150件案件庭审笔录,笔者发现绝大部分案件的庭审活动,基本是按照《通知》及《量刑程序意见2009》的要求进行,在法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等阶段均有意识地将定罪与量刑分开进行,如在法庭调查阶段,独任法官或审判长讲“公诉人就量刑方面进行举证”、“被告人,你有无证明你罪轻、从轻或减轻的证据向本庭提供”、“辩护人有无量刑方面的证据提供”,在法庭辩论阶段,则提示“公诉人就量刑发表公诉意见”、“公诉机关随案移送量刑建议书一份,建议在量刑时考虑以下情节:被告人葛铭有盗窃前科,可从重处罚,建议在有期徒刑一年至1年6个月之间量刑,并处罚金”、“被告人自行辩护”、被告人回答“能不能判轻点”等。但也有少数案件的庭审笔录中,没有将定罪与量刑区分出来,而是继续沿用原有模式,这种现象在简易案件中尤其明显。在2010年10月1日《量刑程序指导意见》正式试行的50件案件庭审笔录中,笔者发现该模式进行了适当调整,仅在法庭阶段中将犯罪事实和量刑事实进行了区分,而在法庭辩解阶段,无论是公诉人发表公诉意见,还是被告人、辩护人发表辩护意见,均是一次性完成。[11]
  然而,笔者在查阅通州法院试行后审理的50件案件的庭审笔录时,发现该院在开庭审理案件时,无论是适用简易程序,普通程序简化审,还是普通程序,其庭审笔录与试行之前的笔录几乎没有实质性的变化。对简易程序中公诉人随起诉书移送的量刑建议书,除个别法官在庭审时代为宣读外,其他法官均是作为审判参考,存放于内卷。
  同样作为试点法院,笔者担任市中院刑一庭审判长在试点期间及试行后审理一审案件时,考虑到公诉人、被告人、辩护人等习惯于原有庭审模式,对相对独立的量刑程序不太熟悉,存在一个循序渐进的过程,因而在每一件案件的庭审中均增加了一段关于量刑程序及要求的话,明确告知控辩双方在法庭调查、辩论等阶段将定罪与量刑区分,并在庭审中就最高法院规定的13种常见情节予以释明,提示控辩双方共同参与量刑的法庭调查、法庭辩论。但现实中,一些公诉人往往忘记法庭的要求,仍将量刑事实与定罪事实一起举证质证,若再硬性要求其对量刑事实行举证,势必造成庭审重复,影响庭审效率。在法庭辩论时,公诉人仍习惯将量刑意见与定罪意见统摄于公诉意见中,一气呵成地发表完毕。而辩护人、被告人同样也习惯这样发表意见。
  究其原因,一方面是原有思维、庭审的惯性作用,这种惯性不仅体现在法官身上,而且还体现在公诉人、辩护人、被告人等诉讼参与各方;另一方面是许多案件被告人的量刑事实比较单薄、不丰富,有时甚至是无法区分出独立的量刑情节,在这样情况下,如果单纯为追求改革形式,执意将量刑程序独立出来,会导致诉讼过程不连贯、断断续续缺乏平衡感。将量刑纳入庭审,需要诉讼参与方的共同促进,如此量刑活动才能互动、充实、而不是仅追求量刑程序“独立骨架”。如果由法官强加于公诉人、被告人,使之成为被动性需求,量刑程序往往流于形式。在庭审笔录中,笔者发现当法官要求被告人就量刑事实进行举质证、辩论时,许多被告人由于缺乏专业辩护知识,或辩护率不高,[12]有时即使是有辩护人的场合,也多是回答“没有”、“请求法庭从轻处罚”、“请求法庭给一个改过自新、重新做人的机会”等非常笼统的话,鲜有针对极强、精彩的质证、辩论出现。卡在了奇怪的地方
  (三)根据案件程序性质、量刑情节多寡有无、被告人认罪与否等因素构建相对独立的量刑程序
  事实上,从《量刑程序意见》规定可以看出,其在总结前期试点经验后,取消了量刑相对独立对庭审阶段的要求,规定“人民法院审理刑事案件,应当将量刑纳人法庭审理程序,保障量刑活动的相对独立性。”笔者认为这一规定是可取的,量刑的相对独立性,并不是简单地在法庭调查、法庭辩论等每一个阶段分离就是独立,应具体案件具体分析,根据案件量刑情节的多寡有无,确定所审理的案件将定罪与量刑进行适当的分离。同时该规定弱化量刑相对独立对于庭审阶段性的要求,还具有诉讼法上的意义,依前面试点文本对于阶段性要求的规定,如果法院在庭审各阶段中未能遵守、或做得不到位,就会面临公诉机关、被告人以程序重大违法为由,提出抗诉或上诉请求发回重审的风险,而新规定则有效消除了这一风险。实则在我国原有的量刑模式中,对定罪量刑二者在庭审中的关系并没有作出明确的规定。法官对庭审享有指挥权,其完全可根据案件情况决定是采用分离模式还是合一模式,这取决于量刑事实与案件效果的需要,法官可以通过庭审小结的方式强化引导,[13]对定罪与量刑进行必要的切换,而不是为改革而改革。
  至于有观点认为在被告人不认罪或辩护人作出无罪辩护的案件中,定罪与量刑同时进行有先定后审、对定罪存在潜在影响、让被告人或辩护人处于尴尬境地、不利于量刑充分展开等弊端,应采用绝对二分模式。笔者认为上述理由不能成立,诉讼本身就是一个证成与证伪的过程,在这个过程中存在一些假定是再正常不过的现象,任何一方在采取对其有利的假定时,本着诉讼尊重,也应对对方假定展开合理的反击,而不是固执己见,量刑就是其中之一。当然在这种情形下,释明、引导很重要,法官可以通过庭审小结、提示假如被告人有罪成立,让被告人、辩护人就量刑方面的事实向法庭举证、展开辩论。按二分者的量刑程序设想,在我国现有诉讼制度下也是不现实的,我国实行的二审终审制,即使一审法院作出有罪认定,但该有罪认定因非终审判决,被告人完全可以通过上诉、申诉等方式予以推翻,那么量刑是不是待定罪完全发生法律效力才可以进行?如果是这样,诉讼会出现极度迟滞,况且我国刑事诉讼中无中间判决上诉等制度的安排。综上笔者认为,即使是被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的案件,采用定罪与量刑一体审理的方式,并不影响案件及量刑公正性,相反却可以提高效率,并避免不必要的长期羁押。[14]
  在试点时及正式试行后,许多法官、包括法院领导曾担忧,强调量刑程序的独立会影响诉讼效率,导致案件审理天数延长。实践证明,无论是试点期间,还是试行后,案件效率受到的影响不大。在试点、试行初期,由于法官对试点文本的不熟悉、不熟练,有一个适应期,案件审理天数因而出现一定的波动,但随着法官熟练程度的提高,长远来看,效率并没有受到多大的影响,剔除一些影响因素,试点前后案件审理天数基本上是没有变化,相反却能有效提高审判效率,与审判质量形成良性循环。[15]即使是非试点法院,在《量刑程序意见》正式试行后,其审判效率也未出现明显波动,相反在一定程度上平均审理天数出现小幅下降,如徐州法院试行前15类案件平均审理天数为19.91天,试行后则为18.39天。[16]
  随着量刑规范化工作渐进、深入,当下一个无可争议的事实是,无论法官,还是公诉人、被告人、辩护人,对量刑的重视普遍都提到一个较高的程度,参与量刑程序的意识得到普遍确立,律师参与量刑活动数相比有较大提高,量刑程序相对独立的价值得到初步显现。
  三、法庭审理中量刑情节的提取与证明
  正如世界上没有两片完全相同的叶子一样,世界上也没有两件完全相同的案件。与定罪可类型化、有章可循相比,量刑事实所围绕的证明对象不仅类型多样,而且数量上更为庞杂,[17]往往没有定律。所以长期以来,量刑事实、量刑情节的提取、认定从某种意义上更多依靠法官的自由心证,而且这种心证是不公开的内心确信。[18]然而这种情势随着量刑程序的构建,以往法官独享量刑自由裁量权的局面向由法官主导、其他各方参加影响的协同关系[19]发生转变,即诉讼各方共同促进诉讼、共同努力推进量刑程序的构建。
  (一)量刑情节的提取能力强弱、提取责任对量刑在法庭审理程序中能否有效展开具有相当大的影响
  在案件中,量刑情节一般是隐藏于案件事实之中,并不会自己主动跳出来,需要有人去发现它,并把它提取出来加以使用,从而对被告人的刑罚适用产生影响。缺乏量刑事实、情节支撑的量刑程序,只具有形式意义,相对独立的努力、生命力在可以预见的将来就会自然衰竭、消亡或被搁置。因此在协同局面下,如何提取量刑情节、各方所应承担举证责任、量刑情节的提取能力强弱,量刑情节采取何种证明标准等,对法庭审理中量刑程序能否有效展开至关重要。
  根据诉讼流程,首先有机会发现、固定量刑情节的是侦查机关,我国《刑事诉讼法》43条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据……”,[20]然而由于社会治安压力的增加,流动人口犯罪增多,侦查机关往往将精力更多放在与犯罪、法定量刑情节有关的证据收集上,对一些涉及到被告人成长经历、品格证据等酌定情节收集极度匮乏,几乎完全依赖于犯罪嫌疑人、被告人的供述。
  其次是公诉机关,由于在刑事诉讼中我国普遍实行的是案卷主义,这一现状自然而然地也延续到公诉机关。观察庭审笔录中的公诉机关的量刑建议、公诉意见中量刑建议,笔者发现有以下四个特点,注重法定情节的提取,忽视酌定情节的提取;注重常见情节的提取,忽视个案情节的提取;注重风险较小情节的提取,忽视风险较大的情节提取;注重影响主刑情节的提取建议,忽视影响附加刑的提取建议。此外,根据《量刑程序意见》规定,在一些适用简易程序或普通程序简化审的案件中,尤其是简易程序案件,例如交通肇事、故意伤害等,公诉人大都能在庭前与起诉书一并移送量刑建议书,普通程序简化审案件还有一些公诉人习惯于将量刑建议留待于当庭发表。庭前移送量刑建议书的好处是,可以使被告人、辩护人对量刑作出预判,从而进行合理、有效的攻防。当然庭前移送的量刑建议书,也存在一些缺陷,其往往不能反映法院审理中出现一些量刑情节,如赔偿、取得谅解、退赃退赔、投案后有翻供但在庭审认罪的自首等等,因此其建议的量刑幅度与宣告刑出现较大差异。由此要求,公诉机关一方面审查起诉时或督促侦查机关在侦查时切实做好刑事涉诉矛盾化解工作,加强刑事附带民事的调解工作,将相关量刑情节尽可能前移;另一方面也对出庭公诉人提出较高要求,应根据法庭审理情况,及时对其量刑建议进行修正。
  第三是辩护人,如果辩护人介入阶段早一些,其掌握的案情就更翔实丰富,挖掘提取侦查案卷以外量刑情节的时间更充裕,然而从庭审笔录中发现,总体而言,刑事案件的辩护率并不高,简易程序案件辩护率最低,普通程序简化审案件次之,普通程序案件的辩护率最高,[21]辩护人很少离开案卷再去调查材料,即使有也是村委会[22]证明等,用以说明被告人家庭困难、平时表现较好、上有老下有小需要照顾之类的套话,试图以此来博得法官的同情,从轻判处或适用缓刑。因此,就现有庭审笔录中律师发表的量刑意见分析,律师提取量刑情节的能力并不高,或简单附和公诉机关的量刑建议,或牵强附会提出自首、立功、从犯、未遂等意见,要求对被告人从轻处罚。
  当然对量刑情节最有发言权的,应该是被告人本身,但大量的被告人由于文化水平较低、自身法律知识有限,很少能有效提取量刑情节。[23]
  此外,对被告人量刑情节的发现、提取有影响力的,还有被

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