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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
房屋租赁合同强制执行公证的困境与出路
【作者】 马勇【作者单位】 华东政法大学
【分类】 合同法【中文关键词】 租赁合同;强制执行公证;押租金
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】

房屋租赁合同的强制执行公证是近年来公证实务中的热点和难点问题,由于《联合通知》将强制执行公证的范围限制在无担保租赁合同,而现实生活中绝大部分租赁都附有押金,这就造成了租赁合同强制执行公证在实践中几乎成为空白。德国、日本、奥地利和台湾地区都认可有担保租赁合同也可以通过公证赋予执行力,其中台湾地区的关于租赁合同强制执行公证的规定最富特色。对域外法的考察,可以为我们完善相关制度提供镜鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159371    
  近年来,房屋租赁合同纠纷日益增加,越来越多的出租人(尤其是商用房的出租人)为保障自己的权利,希望借助债权文书的公证来实现事前防范。其中赋予租赁合同强制执行效力成为公证实务中的一个热点和难点问题。
  一、我国房屋租赁合同强制执行公证的现状
  随着城市化的发展及房地产价格的高企,房屋租赁市场变得日益活跃。与此同时,租赁合同的纠纷也越来越多。租赁合同的核心特征是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金。出租人要一次性履行自己的主给付义务(提供房屋以供使用),而承租人的主给付义务(支付租金)往往是持续的、分期完成的,即使承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金,出租人也要给予合理的宽限期,如果承租人仍然逾期不付,出租人才可以解除合同。{1}为了寻求债权的保障,实践中都要求承租人支付押金。但是押金通常只相当于两三个月的租金,如果租客存心积欠房租,出租人要追讨债权是非常困难的,甚至在经过漫长的诉讼程序之后,承租人的可执行财产可能早已转移或者消耗殆尽。因此,除了押金,出租人对通过公证来赋予租赁合同强制执行效力的社会需求也日益旺盛。这样一来就可以缩短争议过程、降低交易成本。
  为指导公证业务的有序开展,2000年7月最高人民法院和司法部联合出台了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》),明确规定公证机关可赋予无财产担保的租赁合同强制执行效力。然而让人颇感尴尬的是,法律上虽然对租赁合同的强制执行效力予以了认可,但房屋租赁合同的强制执行公证在实务中却基本处于空白。这种现实需求和制度规定的矛盾,反映了对其中的法理基础和制度建构的认识问题亟待廓清。
  二、房屋租赁合同强制执行公证制度的检讨
  (一)法律规定
  1.《民事诉讼法》的规定
  1991年颁布的《民事诉讼法》214条第1款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”该款明确赋予了强制执行公证文书以执行力,但对于什么样的文书可以强制执行公证没有提及。
  2.《联合通知》的规定
  由于法律没有明确规定可以强制执行公证的范围,而理论界也一直没有总结出很具有说服力的理论共识,结果是法院系统和司法行政部门在这一问题上意见不一,并严重影响了公证债权文书的执行。{2}直到2000年最高院和司法部共同出台《联合通知》,才达成了基本共识。《联合通知》第1条规定:“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”为进一步明确公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围,该通知第2条作了列举式规定:“ (1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(2)赊欠货物的债权文书;(3)各种借据、欠单;(4)还款(物)协议;(5)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”目前为止,《联合通知》是关于强制执行公证范围最详细的规定,尤其对于法院是否执行经公证部门强制执行公证的债权文书具有直接影响。
  3.《公证法》的规定
  2005年《公证法》37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”该条文对可强制执行公证的债权文书范围作了非常宽泛的规定,“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书”的规定显然难以直接运用到司法实践中,有待细化。
  4.《公证程序规则》的规定
  2006年经司法部修订后颁布的《公证程序规则》39条对上述《公证法》37
会让它误以为那是爱情
条的规定作出了细化:“具有强制执行效力的债权文书的公证,应当符合下列条件:(1)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺;(4)《公证法》规定的其他条件。”司法部的限制重在给付内容,而没有对合同类型作出限定,这是与《联合通知》规定的最大不同之处。从文意上来看,《公证程序规则》允许的可强制执行公证的范围比《联合通知》更广,即使无担保的租赁合同也允许赋予其执行力。
  5.小结
  上述各法律文件规定的可以通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围有宽有窄。其中外延最小的是《联合通知》,其明确规定“无担保租赁合同”才可以作强制执行公证。反面推论,有担保的租赁合同则不得进行强制执行公证。
  (二)“无担保租赁合同”的理解
  在实践当中,绝大部分租赁合同都含有押租金(又称押金、保证金等)条款。通说认为押租金是指租赁契约成立时,以担保承租人之租金债权或租赁物损害赔偿责任为目的,由承租人或第三人交付于出租人的金钱或其他代替物。{3}而法律上所谓的担保,通常指的是《担保法》上所规定的担保类型,该法2条规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”在法律文件中,“担保”概念一般都仅指这五种方式。2000年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》85条(动产质押部分)规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”也就是说,押租金是一种特殊的动产质押。租赁合同的强制执行公证之所以在实务中曲高和寡,最关键的原因就在于这一门槛要求进来的人放弃担保利益,而绝大部分人在权衡得失后最终选择了放弃公证。
  (三)房屋租赁合同可以强制执行公证的内容
  依照《联合通知》第1条和《公证程序规则》39条都规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具有“给付货币、物品、有价证券”的内容。
  房屋租赁合同中最重要的给付不仅是双方的金钱给付,还包括房屋的交付和租赁合同终止时房屋的交还。那么房屋的给付是否属于这里的给付“物品”呢?对此,目前没有确切的法律解释,一般认为可以强制执行公证的具体给付义务在实务中仅限于以金钱为内容的给付,即租金、违约金、迟延履行利息等费用的给付,而不包括承租人交还房屋的强制履行。上海市公证协会2008年发布的《办理强制执行公证的若干指导意见》第2条第2项指出:“租赁合同或融资租赁合同标的物为不动产的,执行局认为只宜强制执行支付租金,不宜强制迁移。”
  (四)理论认识
  长期以来,理论界和实务界有很多人都主张可强制执行公证的合同应限于“单务性”的债权文书,因为在单务合同中,一方的给付义务通常不会面临对方主张抗辩权的情况,加之债权文书通常都是以金钱为给付内容,容易确定实体法律关系和便于执行。而在双务合同中,任何一方的给付义务都与对方的给付义务具有对价性和牵连性,其请求权受到对方抗辩权的制约,债权债务关系随着双方行为的发生有可能出现不确定状态,即使当事人对债权文书的内容无争议而申办了公证,但随后实际的权利义务很可能已经与公证书所确定的内容不相一致,此时再强制执行公证书犹如刻舟求剑一般不智,还会造成不公。{4}基于这样的认识,租赁合同的强制执行公证被认为限于无担保的情况,并且通常仅限于支付租金,而不包括强制迁移。
  三、比较法上的观察及启示
  公证书作为执行依据,源于中世纪意大利债务人执行承诺的约定,后为大陆法系各国沿用。{5}我国引进西方公证制度始于民国初年,1935年南京国民政府司法院颁布了《公证暂行规则》,成为我国建立现代公证制度的起点,该法在基本结构上采纳了日本的公证制度。在全球化把世界变得越来越小的今天,我们更有必要放眼世界,因此本文将考察大陆法系各主要国家与地区的强制执行公证制度,以期能供理论认识和制度完善之参照。
  (一)德国
  1950年颁布的《德意志联邦共和国民事诉讼法》第794条第1款第5项规定“德国法院或德国公证人在其职权范围内,依规定的方式作成的,以支付一定的金额,或给付一定数量的其他代替物或有价证券为标的的证书,但以债务人在证书内承认愿径受强制执行者为限。根据抵押权、土地债务、定期土地债务的请求权,视为以金钱给付为标的的请求权”。{6}但该条规定在 1999年后被修正为“由德国法院或德国公证人在其职务权限内依规定的方式、就某一请求作成的证书,但以该项请求不属于发出意思表示,也不涉及住房租赁关系的状况,并且债务人在证书内承认愿意就所指定的请求实施即时的强制执行的为限。”{7}德国现行的公证制度对租赁合同作了明确规定,要求文书所载的请求权必须是明确清楚,并且当事人对之具有处分权。而涉及住房租赁关系之存在的请求权则被排除在外,包括搬迁请求权、交还请求权和要求租赁关系继续的请求权。原则上只有租金等以金钱为内容的给付请求权才可以赋予执行力。{8}
  (二)奥地利
  奥地利原采德国法,强制执行公证范围限于一定数额之金额,或其他代替物或有价证券一定数量之给付为标的之请求权。但随着社会的发展,奥地利于1962年公证法修正时将公证书之执行力扩张至关于代替性作为请求权、不替性作为请求权及不作为请求权之执行。《奥地利公证法》第3条规定:“公证书具有下列情形之一者,视同法院所成立之和解而有执行效力:(1)作为或不作为给付之义务在证书上有明确记载,但对于非不动产所有人或共有人请求迁出全部或一部住宅房屋者除外(即不动产所有人或共有人可以请求迁出—笔者注);(2)从证书之记载可明确债权人与债务人,及作为给付或不为给付权利之种类、标的、方法、范围及履行期者;(3)有关第(1)项之

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【参考文献】

{1}参见《中华人民共和国合同法》第212、227条。感觉黑人都特别团结

{2}参见赵雪松:《哪些债权文书可经公证赋予强制执行效力》,载《中国公证》2007年第12期。

{3}王泽鉴:《民法概论》,法律出版社2003年版,第367页。

{4}参见邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版,第73页。

{5}大陆法系中又分为德国模式和法国模式,前者公证书中必须有债务人愿意受强制执行的约款才具有执行力,后者凡公证书即有执行力。参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局股份有限公司2007年版,第45页。

{6}《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,法律出版社1984年版,第206页。

{7}《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第252、253页。

{8}参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第359、360页。

{9}参见赖来焜:《最新公证法论》,台湾三民书局股份有限公司2004年版,第512页。

{10}参见郑云鹏:《公证法新论》,台湾元照出版有限公司2005年版,第258、259页。

{11}参见赖来焜:《最新公证法论》,台湾三民书局股份有限公司2004年版,第512页。

{12}关于制定民事执行法过程当中,关于证书执行效力扩张与否之争论,详见日本公证人联合会编:《公证制度百年史》,昭和63年5月20日,第181 -200页;转引自郑云鹏:《公证法新论》,台湾元照出版有限公司2005年版,第259、260页。

{13}参见郑云鹏:《公证法新论》,台湾元照出版有限公司2005年版,第260页。

{14}参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第67页。

{15}参见郑云鹏:《公证法新论》,台湾元照出版有限公司2005年版,第260页。

{16}参见赖来焜:《最新公证法论》,台湾三民书局股份有限公司2004年版,520、521页。

{17}参见刘期家:《保证债权文书强制执行相关问题探讨》,载《法律适用》2006年第11期。

{18}参见赖来焜:《最新公证法论》,台湾三民书局股份有限公司2004年版,第517页。

{19}参见《合同法》第221、228、231条。

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