查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用
【作者】 韩秀丽【作者单位】 厦门大学
【分类】 国际投资法【中文关键词】 比例原则;国际投资仲裁;开创性适用
【文章编码】 1007—788X(2008)06—0116—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 116
【摘要】

在国际投资仲裁领域,比例原则已经得到了开创性适用,分析表明其将得到进一步扩大适用。比例原则是一个比非歧视原则要求更高的原则,甚至被认为是公平与公正待遇原则中包含的一个重要原则。在我国新一轮双边投资协定中大都规定公平与公正待遇原则及基本上都放弃了逐案审查权、国际投资仲裁中国际法得到越来越多适用的情况下,比例原则在有关征收的国际投资仲裁领域的适用应该引起我国学者与当局的关注和思考。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123563    
  
  比例原则是处理目的与手段关系的原则,要求手段与目的要保持适当关系,其根本思想在于平衡相互冲突的利益。比例原则是一个关系概念,其具体内容取决于具体适用环境。综合国内法、欧共体法及国际法中对比例原则的理解,可以认为,比例原则是一个对国家或国际组织权力进行限制,对私人权利予以保护,从而实现权力与权利平衡的原则。比例原则也是一个结构性概念,包含三个子原则,即适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。其中,适当性原则指所采取的手段,必须能够实现目的或至少有助于目的的实现,并且属于正确手段,或者说,属于有效手段。需要注意的是,适当性原则权衡目的与手段的关系,但也要求目的本身具有合法性和正当性。必要性原则是指如有诸多手段可实现目的,则必须选择最有必要的,即对私人不会造成损害或损害最少的手段。必要性原则是适当性原则的后序原则,是在同一目的之下,在手段与手段之间进行比较选择。狭义比例原则(proportionality strictu sensu),也称为真正比例原则(true proportionality principle)是指采取的手段所产生的害处不可以超过其所带来的好处,即手段与其所追求的目的不得不成比例。如果追求目的之手段造成副作用过大,应放弃目的追求。反之,如果所追求的目的非常重要,也会使手段更具有合法性。从历史发展角度看,比例原则是从适当性原则发展到必要性原则,最后发展到包含狭义比例原则。比例原则存在于国际法并正在横向地向各个国际法分支蔓延。在自卫、报复、反措施、人道主义法、人权法等领域,比例原则也已经成为习惯国际法。[1]在欧共体法中,比例原则已经成为不成文原则,甚至上升为宪法原则。在WTO法中,蕴含比例原则的法律文本规定和相关司法实践确证了比例原则在WTO法中的存在:在法律文本中,比例原则主要体现为“最少贸易限制”、“必需的”等措词;在司法实践中,比例原则尤其要求为了合法目的对贸易限制不能过分,从而平衡自由贸易利益与其他利益。那么,在国际投资仲裁领域,比例原则的适用情况如何?比例原则与相关原则是何种关系?及应该引起我们注意和思考的问题是什么?
  一、比例原则在Tecmed v.Mexico仲裁案中的开创性适用
  尽管比例原则在国内法、欧共体法及国际法中已经得到了普遍适用,但在国际投资领域直到2003年比例原则才得到解决投资争端国际中心(International Center for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID)在Tecmed v.Mexico案中就间接征收问题进行的首次适用。有学者认为该案具有创设司法先例的作用和地位,或者是在规制征收这一特定法律问题上最重要的司法先例。[2]的确,Tecmed v.Mexico一案在ICSID有关征收的判例法上第一次引入了比例原则作为判断间接征收的工具,是ICSID判例法的重大发展。[3]
  (一)Tecmed v.Mexico仲裁案案情
  该案原告为墨西哥注册的子公司“Cytrar”的西班牙母公司“Tecmed”,被告是墨西哥政府。1996年,作为墨西哥联邦政府负责生态与环境保护的规制机构,墨西哥国家生态协会危险物质、废物及活动部(Hazardous Materials,Waste and Activities Division of the National Ecology Institute of Mexico,简称INE)给“Cytrar”签发了一年期的许可证,允许其对危险废物进行垃圾掩埋处理,许可证应申请人要求可以续签。“Cytrar”的许可证如期续签了一年。但是,当该公司申请继续续签时遭到拒绝。于是,原告主张墨西哥政府的这一拒绝构成了对其投资的间接征收,违反了西班牙与墨西哥两国间的双边投资条约,并于2000年7月28日向ICSID申请仲裁。该案仲裁庭接受了西班牙原告关于其是未得到墨西哥补偿的间接征收的受害者的主张,但适用比例原则拒绝了墨西哥政府证明其拒绝给予原告续签许可证具有正当理由的主张。[4]在ICSID受理案件越来越多,真正成为解决投资争端国际中心的情况下,[5]这一判例更具有重大意义,它似乎预示着在未来的ICSID裁决中,比例原则将得到更多地适用,这对ICSID成员方的投资规制权来说,不能不说是一个巨大的挑战。该案仲裁庭借鉴欧洲人权法院的判例法,根据比例原则对墨西哥的投资规制措施进行了详细分析:
  在确立规制措施并非一开始就能从征收行为中排除后,为了决定规制措施是否具有征收的特性,除了此类措施消极的经济影响外,仲裁庭将考虑此类措施是否与其声称所要保护的公共利益及法律上授予投资的保护成比例,并考虑措施对投资的负面经济影响的显著性对于决定措施比例性的关键作用。尽管由于国家在确定影响其公共政策和社会整体利益的问题,以及采取措施以保护此类价值上的主权权利,分析开始于适当遵从,但这种情况并没有使仲裁庭毫不质疑适当遵从,没有阻止其根据双边投资协定第5条第1款审查墨西哥的措施以决定此类措施对于其所追求的目标是否是合理的,并且对于经济权利的剥夺及遭受此种剥夺者的合法期望是否合理。在对外国投资者施加的负担与征收措施要实现的目标之间必须存在合理的比例关系。为评估此类负担,衡量国家措施造成的投资者所有权剥夺的大小及此类剥夺是否得到补偿非常重要。根据诸多法律及实际因素,也应考虑到,在一定程度上,因外国投资者无权实施保留给东道国本国国民的政治权利,如投票决定能做出决定影响其利益的主管机构的权利,外国投资者也很少或根本未能参与决定影响其利益的措施。[6]
  该裁决将比例原则作为判断间接征收存在与否的一个标准,在适用比例原则时考虑了措施对投资者的经济影响和负担,东道国的主权权利,东道国要保护的公共利益及法律上授予投资者的保护,以及补偿,甚至还考虑到外国投资者对东道国的主管机构及其措施的参与决定权,要求措施对外国投资者施加的负担与征收措施要实现的目标之间必须存在合理的比例关系。可以说,该案通过比例原则的适用以维护旨在保护真正公益目的的善意规制措施不受间接征收的权利要求影响,对于ICSID判例法的发展是一种有益的贡献。当国家行为跨跃无权要求补偿的规制与有权要求补偿的间接征收时,该裁决倾向于对几种考量的平衡,这就是比例原则的适用。有学者评论道,其“也许是处理无数情况下可能会发生的涉及公共利益与私人利益的惟一合理的方法。”[7]但是,针对本案,仍有几个问题需要思考:仲裁庭构成征收的裁决理由部分地基于一个相当“新奇”的比例性分析,表面上和国内法无关,为什么可以如此?该段论述实际上是拷贝了欧洲人权法院的相关论述,[8]又为什么可以如此?
  (二)Tecmed v.Mexico仲裁案中适用比例原则的条件及法律依据法小宝
  1.Tecmed v.Mexico仲裁案符合比例原则适用的条件。比例原则适用的根本条件是存在私人利益[9]与公共利益或几个相互冲突的利益及自由裁量权。可以适用比例原则来平衡多种利益和相冲突的需要,而自由裁量权又需要比例原则加以限制。这两个条件在间接征收措施问题上能得到满足。首先,以保护东道国“公共利益”为目的的间接征收措施会严重影响到投资者的私人利益,甚至剥夺其投资财产。其次,东道国在采取有关投资的措施方面享有广泛的自由裁量权。一般来说,在决定合法的国家或公共利益问题上,国家当局有广泛的自由裁量权。[10]基于作为人民代表所选的国家当局比国际法官更适合决定什么是一国的公共利益这一假定,东道国享有广泛的自由裁量权,但为了防止对公共利益原则的滥用,要求所采取的措施合理且与目标成比例。如果所采取的措施比需要达到目标的手段更激烈,或尚存在较不激烈的选择,那么,不能认为所采取的措施是必要的。[11]其实,在Tecmed v.Mexico仲裁案中,由于征收措施,严重影响了持有“Cytrar”超过99%股份的“Tecmed”的利益,而且,墨西哥拥有“在确定影响其公共政策和社会整体利益的问题,以及采取措施以保护此类价值上的主权权利”,所以,比例原则适用的两个条件在此得到了满足。
  我国有学者明确地指出,比例原则没有实体内容,仅是平衡目的与手段之间的关系的原则。[12]的确,比例原则在不同的法律领域有不同的表现和适用,其平衡的内容取决于具体的语境,在用于评审保护环境的贸易措施时,其用于平衡一国的环境利益与外国出口商的贸易利益,而在国家责任领域,其用于平衡反措施与受害国所遭受的损害后果、国家不法行为的严重程度及有关权利。[13]所以这个原则有很强的适用性,只要存在公共利益与私人利益冲突或不同利益的冲突,就有它适用的空间。比例原则在Tecmed v.Mexico仲裁案中的适用就证明了这一点。无论是国际贸易领域还是国际投资领域,比例原则都可能成为评审国家规制措施的工具。
  2.Tecmed v.Mexico仲裁案中适用比例原则的法律依据。虽然符合比例原则适用的条件,但还应该有法律依据,该案能够适用比例原则的法律依据是什么呢?
  在该案中,仲裁庭认为,被告的措施根据其国内法合法并不意味着这些措施也符合西班牙和墨西哥的双边协定及国际法。[14]所以,该案适用了西—墨双边协定和国际法。仲裁庭对双边协定第5条第1款的解读是:“即使规制性行政措施对整个社会是有益的,诸如保护环境,其本身也不能从协定的范围内排除,尤其是此类措施对投资者经济地位的负面经济影响足以使投资者投资的全部价值或经济或商业用途无效而又无任何补偿时。”[15]随后,仲裁庭对此类措施适用比例原则进行评审。而双边协定第4条第1款规定,“每一缔约方必须根据国际法,在其领土内保证对另一缔约方投资者的投资的公平与公正待遇。”[16]仲裁庭认为公平与公正待遇原则是对国际法公认的善意原则的表达和一部分。[17]总之,双边投资协定第5条第1款和第4条第1款都是该案裁决的依据。
  纵观主要的国际投资协定,对于合法征收,并没有需要符合比例原则这一明确要求。在OECD成员国谈判起草的《多边投资协定》(草案)(Multilateral Agreement on Investment,简称MAI)中,对于征收的规定是,缔约国不应采取任何措施直接或间接对位于另一缔约国投资者的投资实行征收或国有化,除非:(1)为了公共利益;(2)在非歧视待遇基础上;(3)根据正当法律程序;及(4)伴随及时、充分和有效的赔偿。[18]虽然《多边投资协定》(草案)已流产,但其反映了广大发达国家在这方面的共识。一些发达国家也做了类似的规定,例如,在《加拿大与某国促进和保护投资协定2004年范本》(Agreement between Canada and—for the Promotion and Protection of Investment,2004)(简称《范本》)及《某国与加拿大促进和保护投资协定草案》(Agreement between—and Canada for the Promotion and Protection of Investment)(简称草案)都做了相似规定,其中《范本》第13条第1款规定,“缔约任何一方均不得对涵盖的投资直接实行国有化或征收,或者间接地通过具有相当于国有化或征收效果的措施实行国有化或征收,除非出于公共目的,根据正当法律程序,以非歧视的方式并给予及时、充分和有效的赔偿。”[19]《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement,NAFTA)第1110条第1款也规定,“除非出于公共目的,以非歧视的方式,经过适当法律程序并符合第1105条第1款的规定,并支付赔偿,任何缔约方不得直接或间接地征收或采取相当于征收的措施。”[20]可见,这些规定是类似的,都包括为公共利益目的、依照法律程序、非歧视及赔偿,但并没有关于符合比例原则的规定。
  而Tecmed v.Mexico案仲裁庭借鉴了欧洲人权法院的判例法。根据欧洲人权公约,投资这样的财产权被视为一种人权,需要根据比例原则予以保护。[21]根据欧洲人权法院的判例法,在涉及征收财产的案件中,法律必须反映共同体公共利益与个人所承受负担之间的平衡。[22]有关财产的剥夺或控制使用,采取的措施必须成比例。事实上,欧洲人权法院审查了争议中的干预是否在社会共同利益与所谓的被剥夺的受害人的私人利益之间达到合理平衡,或是否措施实际上对个人施加了不合理或过分负担。[23]
  而且,Tecmed v.Mexico案仲裁庭适用比例原则进行评审还有一个原因是原告断言,被告拒签许可证的决议是武断的,因为决议中援引的拒签许可证的理由与拒签许可证的决定是不成比例的。[24]所以,尽管被告认为,其有拒签许可证的自由裁量权,拒签许可证的决议是其为保护环境和公共健康的规制措施,决议是合法措施,不构成国际法上的征收,[25]但是,仲裁庭还是认为其不符合比例原则,构成间接征收。可见,原告的主张也是仲裁庭适用比例原则的一个理由。
  总体上可以认为,随着国际经济一体化和组织化的加强,国家之间的相互依赖越来越强,国家的主权也受到越来越多的限制

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn爱法律,有未来)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1123563      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多