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【期刊名称】 《法学家》
强制缔约制度研究
【副标题】 兼论近代民法的嬗变与革新
【英文标题】 A Study on the System of the Contract Concluded through Coercion
【英文副标题】 and on the Evolution and Reformation of Modern Civil Law
【作者】 易军 宁红丽【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 民法总则
【中文关键词】 直接强制缔约 间接强制缔约 私法自治 制度完善
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 72
【摘要】

强制缔约是私法自治衰落的表现之一,它不同与格式合同、命令合同。强制缔约可分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两种基本类型,它的产生对既有合同法律制度形成了一定的冲击,是私法社会化的表现,体现了消费者保护的思想。我国民事立法不仅要确立各种具体的强制缔约形态,而且要建立起关于强制缔约的一般规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123269    
  
  虽然私法自治(契约自由)与所有权绝对(私有财产权之尊重)以及过失责任(自己责任)一起,被尊崇为近代私法的三项基本原则,君临全部私法法域,然而,私法自治原则地位的显贵或许还不止于此。对于所有权绝对原则而言,由于该原则强调权利人依其意思行使所有权而不受任何限制,因此,其相当内容可以为私法自治原则所包容;而对过失责任原则而言,确立该原则的目的在于保障个人拥有充分的自由,“盖个人若已尽其注意,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可予以发挥”,[1]立法者通过过失责任原则的确立旨在告诉世人,只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意,就可以在社会中自由的行动,因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由,成为契约自由原则的重要辅助性原则。[2]于是,私法自治不仅是私法的重要基本原则之一,还被认为是派生其他私法原则的母体,成为近代私法至高无上的指导原理。私法自治,依Hume的有名定义,是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。此项私法自治有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性,对促进近代社会经济的发展居功甚伟,诚如王泽鉴先生所言,“此种广泛的契约自由,自十九世纪以来,随着个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身份的束缚获得解放,得发挥其聪明才智,从事各种经济活动,对于社会进步,具有重要的贡献”。[3]然而,一切往往都是物极必反,自从近代型契约法产生以来,一部契约法史实际上就是一部限制契约自由的历史,[4]在现代社会中,合同自由受到了越来越多的来自事实或者法律(包括立法与司法)方面的限制,强制缔约即属于这些限制措施中的一种,并被认为是合同法在现代变化的重要标志之一。[5]在我国现行法律体系中,也存在着少许有关具体强制缔约形态的法律规定,而尤以《合同法》第289条关于公共承运人强制缔约义务的规定为突出,不过,无论是理论上还是实务中对于强制缔约制度的认识还仅处于概念厘清的初步阶段,甚至对于我国民法所作的某些本属于强制缔约的规定,如关于优先购买权的规定,多数人还没有意识到它实际上就属于强制缔约制度。有鉴于此,本文运用了比较法以及规范分析的方法,对强制缔约制度进行了较为系统的分析和研究,以期为深化对强制缔约制度的理论研究并促进该制度的立法完善尽绵薄之力。
  一、强制缔约的概念厘清
  强制缔约,又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同,一般有广义与狭义之分,广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形,而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形,如法律规定机动车车主应当办理强制保险,而狭义的强制缔约则仅指前者,由于狭义的强制缔约在各国立法上更为普遍,并且在实践中也更为重要,本文仅探讨狭义的强制缔约,即个人或企业负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。[6]
  强制性合同与标准合同具有一定的相似性。两者都是在私法自治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行矫正而产生的措施。在标准合同中,由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动,从而使标准合同也具有某种强制色彩,诚如某些学者所言,普通契约条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验,依其片面立法之实施,强制不当契约内容之缔结。[7]但强制性合同与标准合同却是存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同,在强制性合同中,强制力量源于法律的规定,而在标准合同中,强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位[8];不仅如此,两者在强制的内容上也存在差异,强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使一方负有承诺的义务,而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方的经济地位过于悬殊,从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居于主导和支配的地位,对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。
  此外,强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定,以命令代替当事人间之合意,使当事人间发生某种法律关系。[9]命令契约的名称为德国学者Hedemann、Larenz等所创,往往是作为战争中国家统制社会经济的形式而被加以运用的,不过,这种形式在改革开放前的我国大陆、前苏联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配活动,通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。强制缔约与命令契约的差异主要体现在:在强制缔约的场合,虽然法律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制,但是,另一方当事人却仍然享有要约自由,究有缔约的意思存在,而在命令契约的场合,则不问当事人双方是否有缔约的意思,国家机关依其法律关系之形成行为,使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。因此,虽然两者都体现了国家对自治的管制,但是命令契约被认为是统制契约自由之最高法律形式,把交易在国民生活秩序之下组织化之最高契约形态,更有学者认为,命令契约因非以当事人合意为基础,已失契约之真正意义。[10]
  二、强制缔约的类型分析
  根据违反强制缔约义务的后果的不同,强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。
  (一)直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时,要约人得诉请公权利介入,强制受要约人为承诺的意思表示;而对间接的强制缔约而言,受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务,但如果缔约义务人拒绝承诺时,要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿,因为滥用法律上或者事实上的独占地位,特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。[11]对强制缔约的这一分类方式,我国台湾地区有学者采纳强制契约与契约强制的概念,而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概念,如邱聪智先生认为,在强制契约,法律规定强制承诺,使契约因一方之要约而成立;在契约强制,以法律规定承诺义务,课违反者赔偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何,强制成立契约,契约强制尚不直接成立契约。[12]我们认为,这两个概念之间的差别难以区分,在理论上学者往往将两者视为同一概念,[13]因此,还是称为直接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。
  综观大陆法系国家或者地区民法的规定,直接的强制缔约一般包括越界建筑、法定地上权的成立、法定租赁权的成立、承揽人抵押权的成立、典权人的留买权、共有人以及承租人优先购买权、土地所有人对地上权人工作物的购买权等具体类型。都拉黑名单了,还接个P
  1.越界建筑。在不动产相邻关系中,一方逾越疆界而为建筑的情形时有发生,为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费,各国或各地区法律往往对被越界建筑人的拆除请求权作出限制,即往往科以被越界建筑人以容忍义务,同时,为了平衡土地所有人因须容忍他人使用其土地的不利益,又常常赋予被越界建筑的土地所有人以请求对方购买越界部分土地的权利。如《德国民法典》第915条第一项规定,“定期金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在逾界当时的价值,以交换转让这部分土地的所有权。……”对于邻地所有人对越界建筑人所享有的请求购买的权利的性质,虽有观点认为此项请求权因邻地所有人之行使,即可成立买卖关系,具有形成权性质,[14]但有力说认为,此项购买请求权,本质上系订立买卖契约之请求权,即学说上所称之直接的强制缔约。[15]准此以言,当邻地所有人请求为越界建筑的土地所有人购买越界部分的土地时,亦即为缔结买卖合同的要约时,后者有承诺的义务。如果后者拒绝承诺,则要约人得诉请法院强制后者作出承诺的意思表示。
  2.法定地上权的成立。在采纳土地与建筑物分离主义的立法模式下,土地与建筑物为各自独立的不动产,从而土地与建筑物可相互分离而分别设立抵押权,在土地与建筑物经抵押权的实行而异其主体的情况下,由于建筑物必须利用土地,后者就必须拆除,因此,为了谋求建筑物的存续,法律直接规定建筑物附有地上权,此种地上权就是法定地上权,对此,许多国家的立法均有规定,如《日本民法典》第388条规定,“土地及土地上存在的建筑物属于同一所有人,而仅以土地或建筑物进行抵押,于拍卖时,视为抵押人设定地上权。但其地租,因当事人请求,由法院予以确定”。对于法定地上权而言,当建筑物取得人就地租为要约时,土地所有人即应与其协议,协议不成,即由国家机关调处,订立合同,因此,法定地上权,在性质上属于前述的命令契约,不过,由于立法规定视为于抵押物拍卖时已有地上权之设定,即采契约缔结之拟制方式,致不能视为真正之命令契约。[16]
  3.共有人的优先购买权。为了维护承租人的利益,各国立法大都赋予承租人在出租人出卖租赁物时享有优先购买权,对于这种权利的性质,在理论上存在着争议,一种观点认为,这种权利在性质上属于形成权,只要有优先购买权的共有人表示行使优先购买权,就能够在处分应有部分的共有人与优先购买权人之间形成买卖关系。在共有人违反优先购买权时,共有人的行为构成侵权行为,即侵害形成权;另一种观点则采请求权说,认为优先购买权人行使优先购买权以后,处分应有部分的共有人有与之成立买卖合同的义务,即一方行使请求权,他方就有订立合同的义务。在共有人违反优先购买权时,由于违反合同的承诺义务,构成债务不履行行为,优先购买权人可以根据民法关于债务不履行责任的规定请求损害赔偿。[17]因此,对于优先购买权问题,在优先购买权人作出购买的意思表示以后,若采形成权说,即在出卖应有部分的共有人与优先购买权人之间当然形成买卖关系,固无强制缔约的问题,但是,若采请求权说,则出卖应有部分的共有人有成立买卖合同的义务,即其负有强制缔约的义务。在英美法中,保护承租人的“购买权”也是存在的,如1985年英国《房产法》施加给当地市政会一个义务,将它们的房屋卖给答应某些简单条件的市政会的承租人;1993年通过的《租赁改革、房屋和城市发展法》在某些条件下赋予私人承租人买下房东的房屋的权利,甚至在违背房东的意志的情况下。房东被法律强迫订立买卖合同,不管其是否愿意。此外,典权人的留买权、[18]承租人的优先购买权等先买权,也具有相同的性质。
  4.有承受委托之公然表示者拒绝承诺时之通知义务。本来,受要约人享有承诺自由,故其可自主的决定承诺或拒绝承诺,并且在其拒绝承诺时也不负有通知的义务,但是,随着现代社会各种专门技术之事务处理事业日益普遍与重要,对于公然表示承受委托处理一定事务的专门职业人士或公司行号,如律师、会计师、居间人、银行、经纪、医师等对非危急病患、企管顾问公司、工程顾问公司等,由于其公然表示寓有广为招徕、来者不拒的意思,因此,各国法律虽然保留其拒绝承诺的权利,但同时又科以其积极的为拒绝承诺通知的义务,以保护消费者的利益。如《德国民法典》第663条规定,“受公开指定处理一定事务或公开自荐的人,在不接受对于该事务的委托时,有义务立即将其拒绝通知委托人。对于向委托人表示自愿处理一定事务的人,亦同”,再如台湾地区“民法”第530条规定,“有承受委托处理一定事务之公然表示者,如对于该事务之委托,不即为拒绝之通知时,视为允受委托”。《瑞士债务法》第395条与台湾地区民法的规定类似。由这些规定来看,虽然它们在受要约人不履行通知义务的后果上存在一定差异,即德国民法尚未明确规定,而“台湾地区民法”与瑞士债务法则规定视为允受委托,即视为承诺,学者一般称为拟制承诺,[19]但是,受要约人在拒绝承诺时负有通知义务则是一致的,其承诺自由已受到一定程度的限制也是毫无疑义的,不无强制缔约的色彩。
  5.土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿请求权。为了保证投资收回从而维护地上权人利益,各国法律往往赋予地上权人以工作物取回权或者投资收回权,因此在地上权消灭时,地上权人可以通过行使取回权取回其工作物,然而,该权利的行使通常会使地上物流于无用或减低其价值,对社会自属不利,于双方亦非有益,[20]法律遂又赋予土地所有人以购买权,如《日本民法典》第269条第一项后段规定,“土地所有人通知愿以时价买取时,地上权人无正当理由,不得拒绝”。对土地所有人所享有的购买权的性质,在理论上存在着两种不同的学说:一为形成权说,该说认为购买权为形成权,土地所有人依时价提出购买的意思表示时,工作物的所有权即移转于己,不以地上权人承诺为必要;[21]二为请求权说,该说认为购买权非属形成权,而为请求权,并且为债权的请求权,不生物权的效力。[22]请求权说为通说,因此,当土地所有人向地上权人发出购买工作物的要约时,地上权人负有承诺的义务,不得拒绝或者不得无故拒绝,如果地上权人拒绝时,土地所有人可以诉请订立买卖合同。此外,基于与上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社会资源浪费这一相同的理由,在地上物为建筑物且地上权因存续期间届满而消灭时,法律还赋予地上权人请求所有人收买建筑物之权,如我国台湾地区“民法”第840条第一项规定,“地上权人之工作物为建筑物者,如地上权因存续期间届满而消灭,土地所有人应按照该建筑物之时价补偿。但契约另有订定者,从其约定”,因此,当地上权人行使此项补偿请求权时,土地所有人负有订立买卖契约的义务(强制缔约),[23]如果土地所有人不欲购买,地上权人得诉请法院裁判,强制其订约。
  6.承揽人的抵押权。我国台湾地区新修正的“民法”债编第513条第一款规定,承揽人就承揽关系报酬额,对于其工作物所附定做人之不动产,请求定做人为抵押权之登记。对于该条所确立的承揽人的抵押权的性质,在理论上存在着不同的观点,计有法定抵押权说、意定抵押权说以及强制的意定抵押权说三种不同的观点,其中强制的意定抵押权说居于多数说的地位。[24]在意定抵押权的场合,是否订立抵押合同并是否为抵押权的设定,当事人享有决定自由,但是,依据该条规定,原则上一旦承揽人提出请求时,定作人即负有会同办理抵押权登记的义务,其行为自由已受到相当的限制。《瑞士民法典》第837条第一项有类似规定,由于立法赋予承揽人等特定人以设定法定担保权的请求权,学理上将承包人的抵押权称为“间接的法定担保物权”。[25]总之,由于立法赋予承包人以请求为抵押权登记的权利,发包人就承担了必须与承包人一起为抵押权登记的义务。当然,必须承认的是,由于此处定作人承担的是办理登记的义务,这与典型的强制缔约形态中为承诺的意思表示的义务还是有一定差异的。
  除了这些形态以外,诸如我国台湾地区“民法”第425条之一及第426条之一所规定的法定租赁权、第422条之一规定的地上权之强制设定以及台湾地区“公司法”第186条以及第317条所规定的公司异议股东的股份购买请求权、《法国民法典》第661条所规定的分界共有财产的强制转让等,[26]也都属于直接的强制缔约的具体类型,限于篇幅,于此不赘。
  (二)间接的强制缔约。间接的强制缔约义务主要包括以下类型:第一,公用事业的强制缔约义务,如我国台湾地区“电业法”第57条规定,“电业在其营业区域内对于请求供电者,非有正当理由,不得拒绝”,“邮政法”第11条第一项前段规定,“邮政机关非依法令,不得拒绝邮件之接受及达送”。此外,该地区“电信法”第1条、“自来水法”第61条,日本《电气事业法》第18条、《煤气事业法》第16条,德国《邮政法》第8条、《铁路运输条例》第3条、《能源法》第6条等均有关于强制缔约制度的规定。在法国,根据判例,司法助理人员以及公共服务机构等享有垄断权利的个人或法人必须和任何一个向其提出请求的人订立合同。[27]立法规定公用事业的强制缔约义务的原因在于,由于这些事业具有独占的性质,如果允许其享有缔约自由或者选择相对人的自由,必将危害一般公众的日常民生需要,因此,法律强使此类公用事业负有强制缔约的义务,非有正当理由,不得拒绝消费者的缔约请求。第二,基于特定身份或职业而发生强制缔约义务,如我国台湾地区“医师法”第21条规定,“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故迟延”,“药剂师”法第21条规定,“药剂师无论何时,不得无故拒绝药方之调剂”。此外,该地区“助产士”法第15条、“医疗法”第43条、“精神卫生法”第26条均规定了相应主体的强制缔约义务。再如日本《医师法》第19条第一项也规定了医师的强制缔约义务。由于医护人员承担

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