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【期刊名称】 《法学家》
论贪污贿赂犯罪的刑事政策
【英文标题】 On the criminal policy on the crimes on corruption and bribery
【作者】 庄建南 黄生林 黄曙 叶建丰【作者单位】 浙江省人民检察院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 贪污贿赂犯罪 刑事政策 评析 重构
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】

本文阐述了贪污贿赂犯罪刑事政策的概念、特点、制定依据,并在实证研究的基础上提出,我国现行的贪污贿赂犯罪刑事政策主要有:依法从重从严;一要坚决,二要慎重,务必搞准;狠抓大要案;打击与预防相结合。在对它们进行检讨之后,指出:“依法从重从严”应调整为“严而不厉”;“一要坚决,二要慎重,务必搞准”应重新厘清其内涵;“狠抓大要案”予以谨慎地保留,但必须统筹兼顾,处理好大要案与小案的关系;“打击与预防相结合”应明确为“预防为主,打击为辅”,预防格局应从司法预防调整为社会预防。

【全文】法宝引证码CLI.A.1123352    
  随着经济的发展和社会的进步,人们以更加开明和理性的态度来审视这个世界,作出判断和提出行动方案。对于贪污贿赂这一古今中外的顽疾,科学的应对之策不是妄图彻底消灭它,而是找寻一条将其控制在社会可容忍的限度之内的路径。单纯的犯罪学、刑法学或刑罚学,不能给我们提供一个完整可靠的回答。本文尝试以刑事政策学为工具,用刑事政策学的基本理论、思想方法和分析模式,从宏观的视角,对贪污贿赂犯罪进行全方位的审视,提出预防和控制方略。
  一、贪污贿赂犯罪刑事政策概述
  (一)概念
  在研究贪污贿赂犯罪刑事政策之前,我们有必要了解什么是刑事政策。刑事政策(德文为kriminalpolitik,法文为politique criminelle,英文为criminal policy)这一概念最早是由德国教授费尔巴哈(Feuerbach)于1803年提出的。他认为:“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”[1]此后这一概念沉寂了相当长的时间,直到20世纪初才由德国刑法学家李斯特(Liszt)加以复兴,并赋予了新的更广的内涵:“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。”[2]而法国学者米海依尔·戴尔玛斯—马蒂(Mireille Delmas—Marty)认为:“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和。”[3]日本学者大谷实认为:“刑事政策是国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨,从而实现维持社会秩序之目的的一切措施政策。”[4]
  在我国,不同学者对刑事政策的概括也大相径庭,代表性的主要有:(1)“刑事政策是国家或社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象,根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则,采取有效的有指导意义的活动或措施。”[5](2)我国的刑事政策“是指中国共产党和人民民主政权,为了预防犯罪,减少犯罪,以至消灭犯罪,以马列主义、毛泽东思想为指导,根据我国的国情和一定时期的形势,而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和政策”。[6](3)“目前在我国,刑事政策和策略是党和国家制定的,或者政法机关制定并经党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争的一系列方针、措施、政策、办法的总和。”[7](4)“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之方略。”[8](5)“所谓刑事政策,是指国家(执政党以及政府等国家机关)基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。”[9]
  中外学者的上述概括,主要存在以下分歧:(1)刑事政策的制定主体是仅限于国家、国家机关,还是包括(执)政党、社会(团体)?(2)刑事政策的目的是定为镇压、压制、抑制、预防、减少、消灭、惩罚、控制犯罪之一或其组合,或其他?(3)刑事政策的手段是限定在刑罚范围内,还是进一步扩展?(4)中心词是限定为活动、措施、方针、对策、政策、办法、方略、准则、策略、计划、具体措施之一或其组合,或其他?[10]
  我们认为,刑事政策是国家为了预防和控制犯罪,维持社会秩序而采取的各项准则、策略、方针的总称。刑事政策包括如下内涵:第一,制定主体是中央国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关。有学者认为,刑事政策的制定主体包括执政党。严格地说,党的政策与国家政策不同,只适用于党员和党的各级组织而不能适用于整个国家和社会,因此刑事政策只包括国家政策而不包括党的政策。但在我国,中国共产党在整个国家的政治、经济生活中占据重要的地位,党的政策总是得到国家机关的重申、承认、遵守或执行,党的政策实际上几乎总是转化为国家政策。也就是说,党的政策虽不是刑事政策,但经常是刑事政策的前身和来源。第二,直接目的是预防和控制犯罪。理论和实践证明,“消灭犯罪”是一个不切实际的过高目标;压制、抑制、遏制、预防、减少、惩罚、控制犯罪才是理性的目标,在此可简约地概括为“预防犯罪”和“控制犯罪”。预防犯罪侧重于发生犯罪之事前和事后的预防,因而体现出刑事政策的防御性特征;控制犯罪则是强调以惩罚、打击的方式控制犯罪,因而体现出刑事政策的进攻性特征。[11]第三,最终目的是为了维护社会秩序。社会的发展,社会成员个人价值和社会价值的实现,需要一个稳定的社会环境和安定的社会秩序,而犯罪对社会环境和社会秩序的破坏性最大,因此,以预防和控制犯罪为核心的刑事政策,其最终目的是为了维护社会秩序。第四,表现形式是准则、策略、方针。刑事政策具有系统性、综合性,不宜将之归结为单一的中心词;刑事政策具有宏观性、指导性,不能将刑事政策与贯彻执行政策的具体措施混为一谈。
  从刑事政策的概念,可以推出贪污贿赂犯罪刑事政策的概念,即指国家为了预防和控制贪污贿赂犯罪,维护社会秩序而采取的各项准则、策略、方针的总称。广义的贪污贿赂犯罪刑事政策指一切适用于贪污贿赂犯罪的刑事政策,既包括适用于一切犯罪的基本刑事政策,又包括针对贪污贿赂犯罪制定的具体刑事政策;狭义的贪污贿赂犯罪刑事政策指专门针对贪污贿赂犯罪制定的刑事政策,即贪污贿赂犯罪特有的具体刑事政策。
  (二)特点
  贪污贿赂犯罪作为一种典型的职务犯罪,其显著特征在于渎职性和贪利性,相应地贪污贿赂犯罪刑事政策具有这样几个特点:1.注重对权力的控制。健全权力监督、制约机制,让行使职权者无法利用职务之便谋取私利,或增加其被发现和受到惩罚的风险;注重资格刑的设置和运用,在一定时期内剥夺贪污贿赂犯罪者担任一定职务的资格等。2.注重思想的净化。注重公职人员的思想教育和职业道德建设,增强其责任感和羞耻心,减少其私利心等,都是贪污贿赂犯罪的重要应对之策。3.注重利益的对比。通过制度创设和刑罚创新,如建立高薪养廉制度,注重财产刑的设置和运用等对策,加大贪污贿赂犯罪的成本,使贪污贿赂犯罪分子得不偿失,以大大减少犯罪的激励。
  (三)制定依据
  贪污贿赂犯罪刑事政策的制定(包括调适)依据主要是:
  1.社会政治经济形势
  刑事政策总是与一定时期的社会政治经济形势相联系,不同时期的刑事政策必然反映出不同时期的社会政治经济形势。例如,投机倒把罪在计划经济体制下有其合理性,但随着社会主义市场经济的逐步建立,很多在计划经济下被视为“投机倒把”的行为已经转变成正常的商事活动,理应非犯罪化,1997年刑法修订将投机倒把罪废除即反映了这种变化。同样,贪污贿赂犯罪刑事政策也应根据形势的变化作出相应调整,以与其相适应。比如,财产申报制、存款实名制、限制现金交易制、社会保障制度、高薪养廉等一些预防贪污贿赂犯罪的具体制度的可行性和完善程度,刑罚的宽严程度,犯罪处遇的松紧程度,总是与一定的社会政治经济形势紧密相关,不能随心所欲地凭空设置。
  2.贪污贿赂犯罪的特点
  贪污贿赂犯罪刑事政策的对象是贪污贿赂犯罪行为和犯罪人,因此贪污贿赂犯罪的特点是制定贪污贿赂犯罪刑事政策时应考虑的重要因素:(1)贪污贿赂犯罪主体是特殊主体——国家工作人员或国有单位。除了行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪的主体是一般主体外,各类贪污贿赂犯罪的主体都为国家工作人员或国有单位(国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体)。在犯罪客观方面相似的情况下,对特殊主体惩治(法网疏密、刑罚轻重)应重于一般主体。因此,对贪污罪的惩治应比职务侵占罪、盗窃罪严厉,对挪用公款罪的惩治应比挪用资金罪严厉。(2)贪污贿赂犯罪犯罪人的人身危险性比较小。贪污贿赂犯罪是职务犯罪、经济犯罪,而非暴力犯罪,犯罪手段比较缓和,犯罪人的人身危险性比较小,因此在刑罚的设置与适用、犯罪人的处遇上应与暴力犯罪有别,刑罚应比暴力犯罪舒缓。(3)贪污贿赂犯罪是故意犯罪,主观恶性比较大。对贪污贿赂犯罪的处治应比其他一些过失职务犯罪(如渎职罪)要重些。(4)贪污贿赂犯罪是一种职务犯罪。贪污贿赂犯罪都与一定的职务相关联,都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,直接关系国家政权的稳定和民心向背,应予以严厉打击。严密法网,将更多形形色色的贪污贿赂行为犯罪化,对其在法律上以最彻底的否定评价,无疑是一种科学应对之策。此外,具备一定的公职是进行贪污贿赂犯罪(行贿罪除外)的前提条件,剥夺了职务也就丧失了重新进行这些贪污贿赂犯罪的能力,因此应重视资格刑的设置和运用。(5)贪污贿赂犯罪是贪利型犯罪。贪污贿赂罪大多以占有、挪用财产为目的,我国在很长的一段时期内将贪污贿赂犯罪作为经济犯罪进行打击。在预防和控制该罪时,应针对这个特点,考虑相应对策。
  3.贪污贿赂犯罪的态势开弓没有回头箭
  犯罪态势是制定刑事政策的主要依据。在20世纪80年代初,面对经济犯罪和刑事犯罪迅猛增长的态势,中央相继确定了“依法从重从严惩治严重破坏经济的犯罪”和“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”的刑事政策。[12]相应地,贪污贿赂犯罪的态势是制定贪污贿赂犯罪刑事政策的主要依据,也是评价某一刑事政策效果的主要指标。如果某一时期贪污贿赂犯罪严重,数量激增,就应引起我们的警觉,对现有的刑事政策进行反思并做出相应调整;如果某一时期贪污贿赂犯罪态势缓和,就说明刑事政策是适宜的、有效的,我们就只须坚持现有政策或只须进行局部微调。1998年至2002年,全国共审结贪污贿赂案件99306件,判处犯罪分子83308人。其中,县(处)以上公务人员2662人,比前五年上升65%。[13]可见贪污贿赂犯罪态势还不容乐观,贪污贿赂犯罪刑事政策有待合理调整。
  4.贪污贿赂犯罪的原因
  考察刑事政策学的发展史,可以发现,19世纪末20世纪初,以意大利和德国学者为主体形成的刑事实证学派,其起始点是犯罪原因研究,进而提出刑事政策,最后归宿到刑法制度和刑法理论的创新。[14]刑事政策既然以预防和控制犯罪为目的,就必须先对犯罪原因进行研究,进而提出应对策略和措施。因此,犯罪原因是刑事政策制定的重要依据,贪污贿赂犯罪的原因是制定贪污贿赂犯罪刑事政策的依据。贪污贿赂犯罪的原因是综合的、多方面的,主要有:(1)享乐主义、拜金主义、极端个人主义的驱动;(2)权力缺少监督和制约;(3)法制不健全,制度不配套;(4)司法不统一,打击不彻底。
  5.广大人民群众的意愿
  人民群众是社会的主人,是社会发展的动力。历史经验证明,任何一项刑事政策的制定和贯彻执行,都不能脱离民众的意志和愿望,都离不开民众的理解和支持。例如,1989年6月召开的党的十三届四中全会就把坚决惩治腐败,切实做好几件人民普遍关心的事情作为抓好的四件大事之一。贪污贿赂犯罪刑事政策的目标之一,就是将贪污贿赂犯罪控制在社会可容忍的限度之内。因此,广大人民群众的意愿,包括对贪污贿赂犯罪的容忍度和对刑事政策的支持率,是制定和调适贪污贿赂犯罪刑事政策时必须加以考虑的重要因素。
  二、贪污贿赂犯罪刑事政策评析
  (一)贪污贿赂犯罪刑事政策的总结
  关于我国的刑事政策,不同的学者有不同的概括。而专门就贪污贿赂犯罪刑事政策进行研究的则比较少见。刑事政策应从刑事政策的渊源[15]中去找寻和概括。最近,最高人民检察院针对职务犯罪确定了八项刑事政策,可以作为我们研究贪污贿赂犯罪刑事政策的参考:一是坚决贯彻“两手抓”思想和依法从重、从严方针,进一步加大查处职务犯罪案件的力度;二是坚持重证据不搞逼供讯原则,努力提高收集、固定和运用证据的水平;三是有效运用区别对待、宽严相济政策,提高驾驭办案工作的水平和突破案件的能力;四是坚持法制统一原则,维护法律的严肃性和统一性;五是坚持保障人权的原则,严格依法文明办案;六是坚持“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则,严格规范执法行为,努力提高办案质量;七是坚持打击与保护、预防相结合,努力追求侦查工作的最佳社会效果;八是有效运用集中打击的刑事斗争策略,以惩治职务犯罪的新的阶段性成果取信于民。[16]
  这八项刑事政策中,依法从重从严政策来源于“依法从重从严惩治严重破坏经济的罪犯”政策,适用于严重经济犯罪和职务犯罪,对贪污贿赂犯罪适当适用;“一要坚决、二要慎重、务必搞准”一直是政法机关尤其是检察机关坚持和贯彻的一项政策,一直是贪污贿赂犯罪和其他职务犯罪的一项重要刑事政策;集中打击政策来源于“集中打击、突出重点,有针对性地开展专项斗争”政策,原来针对的是治安犯罪,是“严打”斗争的一种独特的工作方式,[17]作为贪污贿赂犯罪的政策并不适宜;打击与预防相结合政策,由于近年来犯罪预防尤其是职务犯罪预防(职务犯罪预防又以贪污贿赂犯罪预防为重点)越来越引起关注,最高人民检察院更是高度重视,因此有必要列入贪污贿赂犯罪的刑事政策进行考察。至于其他刑事政策,对所有类型的犯罪(人)都适用,不是贪污贿赂犯罪或职务犯罪所特有的刑事政策,不在本文的重点研究之列。基于以上分析,结合刑事政策的其他渊源,我们认为,现行的贪污贿赂犯罪刑事政策主要包括:
  1.注重打击:依法从重从严
  1982年4月,党中央、国务院发布了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》,对打击经济领域中严重犯罪作了重要部署。在中央政治局讨论这个决定的会议上,邓小平同志指出:“现在刹这个风,一定要从快从严从重”。这是依法从重从严惩处严重经济犯罪(包括贪污贿赂犯罪)政策的最初提法。
  要正确执行依法从重从严政策,首先要考察这一政策的基本内容和精神。这里的从重与“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”刑事政策(即“严打”)中的“从重”内涵大致相同,与刑法量刑中的“从重处罚”内涵不尽相同。刑法中的“从重处罚”,指的是在量刑时根据法定或酌定的从重情节择一相对较重的刑罚。而“依法从重从严”中的“从重”主要有两层含义:一是对贪污贿赂犯罪在法律上予以否定评价,将之列为刑事犯罪打击的重点;二是对贪污贿赂犯罪在实际处罚时,应适用较重的刑种、较长的刑期或较重的附加刑。可见,这里的“从重”仅适用于贪污贿赂犯罪,并仅在一定阶段内适用(该政策存在期限内),“从重”的依据是刑事政策;而刑法中的“从重处罚”适用于一切具备从重情节的犯罪,在刑法的有效期内长期适用,“从重”的依据是法律。也就是说,这里的“从重”是政策性、阶段性的,具体应从以下两个方面来理解和把握:(1)“从重”是相对于该种犯罪行为在一般情况下不从重而言的。即一般情况下针对A行为依据刑法只须判处B刑罚,但考虑了“从重”政策的因素后,实际上对A行为判处了比B刑罚更重的刑罚。(2)从重不是加重。从重惩处,应在法定量刑的幅度内,不能出格,出格就是加重。这就是所谓的“依法”从重。
  那么,如何理解“从严”呢?如果将“从严”理解为严厉,那就与“从重”的意思相同,造成不必要的重复。因此,我们应将“从严”理解为严密、严格。也就是说,惩治贪污贿赂时既要严格区分罪与非罪的界限,又要在法律规定的范围内尽量将贪污贿赂行为认定为犯罪加以惩治。
  2.讲究策略:一要坚决,二要慎重,务必搞准
  “一要坚决,二要慎重,务必搞准”精神,在50年代初的“镇反”和“三反”、“五反”的运动中就已经出现。当时的提法是“稳、准、狠”。1950年12月,毛泽东同志指出:“对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠。”[18]党中央1984年5号文件明确规定:“打击刑事犯罪分子要稳、准、狠。稳,就是要坚持调查研究,实事求是,注意工作方法,讲究斗争策略,不打无准备之仗。准,就是要不枉不纵,不错不漏,防止错捕、错判,尤其是要防止错杀人,一定要严格把关,各个环节都要切实负责地把工作做细。狠,就是要下决心,该打击的坚决打击,该从重惩处的坚决从重惩处。”80年代后期,“稳、准、狠”有了新提法:“一要坚决,二要慎重,务必搞准。”1988年11月,最高人民检察院检察长刘复之在全国检察长工作会议上指出,检察机关要“坚持一要坚决,二要慎重,务必搞准的原则”。近年来,该项政策一直是政法工作的一项重要政策,最高人民检察院非常重视贯彻落实。
  3.突出重点:狠抓大要案
  狠抓大要案的政策,最早是在1982年《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》中提出来的:“要集中力量抓紧处理大案要案。”十五大报告强调:反对腐败“要继续抓好领导干部廉洁自律、查处大案要案、纠正部门和行业不正之风的工作”。最高人民检察院根据反贪污贿赂斗争的实际,一再提出要狠抓大要案的查处,制定了大要案的具体标准。“大案”,1998年以前指贪污、贿赂一万元以上,挪用公款等五万元以上的案件;1998年起,指贪污、贿赂五万元以上,挪用公款十万元以上,其他案件在五十万元以上的案件。“要案”,指县处级以上领导干部犯罪案件。
  4.标本兼治:打击与预防相结合
  党和国家经常提到对犯罪应打击与预防相结合,做到标本兼治。1990年4月3日,党中央《关于维护社会稳定,加强政法工作的通知》中就指出:“要一手抓预防,一手抓打击。”十五大报告指明了反腐工作的原则和要求:“坚持标本兼治,教育是基础,法制是保证,监督是关键。通过深化改革,不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤。”
  检察机关也一直非常重视职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪的预防,1998年以来更是对职务犯罪工作倾注了极大的热情。1998年12月,全国检察机关预防职务犯罪工作座谈会召开。1999年1月,最高人民检察院发布《关于加强预防职务犯罪工作的意见》。2000年8月,最高人民检察院职务犯罪预防厅成立,12月最高检发布《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》。2001年3月,最高检发布《关于在金融证券等八个行业和领域开展系统预防工作的通知》;4至8月最高检分别与国家税务总局等八个中央部委、行业主管部门分别联合发文,推动八个行业和领域的职务犯罪预防工作。2002年4月,最高检发布《关于检察机关有关内设机构预防职务犯罪职责分工的规定》,10月发布《关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见》。
  (二)对贪污贿赂犯罪刑事政策的检讨
  1.对“依法从重从严”的检讨
  实践中,“依法从重从严”一直是作为执法中的政策来贯彻执行的。问题是,“依法从重从严”虽说是“依法”,实则“从重从严”的依据更多的是政策而非法律;也就是说,量刑时不仅考虑了法律因素,还考虑了政策因素,在一定程度上背离了罪刑法定原则。
  此外,对贪污贿赂犯罪“从重从严”不能绝对化,而应以辩证的眼光来看待。横向看,贪污贿赂犯罪相对普通职务犯罪、普通财产型犯罪等社会危害性较轻的犯罪刑罚应重些,但相对于严重暴力犯罪等社会危害性更重的犯罪刑罚则应轻些,这是“轻轻重重”刑事政策的应有之义。纵向看,刑罚总体上舒缓化是全球性的发展趋势,我们不能无视这个趋势逆历史潮流而动。博爱时代,刑及无辜、法外用刑被禁止,肉刑被废除,刑罚严酷性大大减弱;科学时代,缓和刑罚更成为各国刑事立法的指导性原则。[19]死刑的废除或在适用范围上的严格限制,缓刑、假释的创设与广泛运用,无不预示着刑罚舒缓化的潮流。顺应这一潮流,我们对贪污贿赂犯罪在刑罚设置上也应较过去舒缓。
  2.对“一要坚决,二要慎重,务必搞准”的检讨
  “一要坚决,二要慎重,务必搞准”政策是我国刑事政策的一个主要内容,也是贪污贿赂犯罪刑事政策的一个主要内容,本身是正确合理的。但由于认识上的偏差,在贯彻执行过程中存在不少问题。如有些侦查人员对“搞准”的理解不正确,认为“搞准”就是侦查对象要搞准,“准”就是要做出有罪判决。于是,立案或逮捕以后,犯罪嫌疑人被判有罪的才算搞准,被判无罪的就是没搞准,就是错案、错捕。实践中,不破不立;立案后发现犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为仍然“将错就错”,有错不纠;因有罪证据不足而刑讯逼供、伪造证据等现象的存在,都与错误的“搞准观”有很大的关系,也缘于对证据标准和侦查目的的错误或片面的认识。我们认为,不同的诉讼阶段有不同的证据标准和条件,将有罪判决的证据标准和条件作为衡量立案立得准不准、逮捕捕得准不准、公诉诉得准
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