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【期刊名称】 《法律适用》
债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考
【作者】 司伟【作者单位】 最高人民法院民一庭{法官,法学博士}
【中文关键词】 以物抵债;诺成;新债清偿;债务履行选择权;诉讼时效
【期刊年份】 2017年【期号】 17
【页码】 79
【摘要】 以物抵债纠纷所涉法律问题是近年来审判实践中的热点和难点。认定债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质时,应以尊重当事人的意思自治为基本原则,约定不明的,一般应认定以物抵债协议为诺成性的新债清偿协议。在新债清偿型以物抵债的履行问题上,债权人的选择应受到必要限制,其应先行使新债务履行请求权,只有在债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务时,债权人方可请求债务人履行旧债务;而对于债务人则有所不同,其可随时反悔而选择履行旧债务。此外,在新债清偿型以物抵债中,旧债务的诉讼时效因新债清偿协议成立及生效而中止。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242665    
  
  以物抵债协议,在我国《合同法》未明确予以规定,属于《合同法》中的无名合同,通常是指债权人和债务人约定以他种给付代替原定给付的协议。根据以物抵债协议的签订时间,可将以物抵债协议分为债务清偿期届满前的以物抵债协议和债务清偿期届满后的以物抵债协议。两者在生效要件、法律性质与履行等方面均存在很大差异,不可概而论之。就债务清偿期届满后签订的以物抵债而言,审判实践中经常遇到以下问题:以物抵债协议的成立是否须以实际履行完毕为要件?新债务与旧债务之间存在何种关系?如何认定以物抵债协议是否履行完毕或债务已经清偿完毕?债权人和债务人对于新债务与旧债务的履行是否有选择权?以物抵债协议签订后,一方当事人反悔的,是否应承担违约责任?是否得恢复旧债务的履行?以物抵债的诉讼时效应自何时起算?本文拟对债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判中的这些常见问题加以探讨。
  一、以物抵债协议的成立要件:诺成抑或要物
  是否实际履行完毕对以物抵债协议的成立有无影响?这直接关系到对当事人权利义务的界定,是审理此类案件中不可绕开的前提性问题。
  严格而言,以物抵债并非一个含义明确的法律术语,实践中其大致包括两种情形:一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意,但债权人尚未受领债务人的他种给付;一是双方当事人不但达成以他种给付替代原定给付的合意,而且债权人受领了债务人的他种给付。后者实质上就是传统民法所称的代物清偿。
  所谓代物清偿,是指以其他给付替代原给付,从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。[1]根据传统民法理论,代物清偿的成立,必须具备以下要件:1.须有债权之存在;2.须有债务人以他种给付代替原定给付,即只要以异于原定给付之他种给付为清偿即可,至于他种给付之种类为何,在所不问;3.须有当事人之合意,即须有当事人有以他种给付代原定给付之合意;4.债权人须已受领该他种给付。代物清偿经成立者,无论他种给付与原定给付是否价值相等,亦于关系,纵两者互有出入,债之关系均归消灭。[2]德国民法典和我国台湾地区“民法”均规定了代物清偿制度。德国民法典第364条第(1)项规定:“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时,债的关系即告消灭。”[3]我国台湾地区“民法”第319规定:“债权人受领他种给付以代原定之给付者,其债之关系消灭。”[4]依据上述规定,代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件,属于要物合同。
  实践中,对于只有双方当事人的合意,而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债协议的成立问题,争议较大。一种观点坚持以物抵债的代物清偿属性,认为在无债权人现实地受领给付时,以物抵债协议未成立。理由主要是:1.代物清偿只是给付标的的改变,作为清偿之目的,仍应实际履行后才发生清偿的效果;2.把以物抵债作为实践性合同可避免与虚假诉讼的关联,避免虚假诉讼造成的巨大救济成本;3.即使债务人反悔,不履行现实给付,而此时仍按原债的关系履行,并未损害债权人的利益,更未增加债务人的利益。另一种观点则认为,以物抵债协议不应认定为要物合同,理由主要有:1.法律没有明文规定以物抵债的实践性,应援用诚实信用及公平等民法的基本原则,从更有利于实现当事人的合法权益予以裁判;2.规定以物抵债的实践性意味着代物清偿成立之日,就是合同消灭之时,哲学味浓厚,法锁的价值大为降低;3.从合同演变的历史发现,要物合同在类型方面呈逐渐减少的趋势。
  笔者认为,以物抵债协议是诺成还是要物,不应一概而论,司法裁判中对此问题加以认定应遵循以下原则:
  首先,不应将以物抵债等同于代物清偿。如前所述,代物清偿仅为以物抵债的一种情形或可选方式,而非全部。故虽然从传统民法的理论看,代物清偿协议应为要物合同,但不应因此即认为所有的以物抵债协议都属于要物合同。否则,在概念上将难免陷入以偏概全的错误。
  其次,诺成合同与要物合同的区分,是沿袭罗马法而来。从严格的角度来看,诺成合同的范围是在逐渐增加的。[5]而在近代民法上,均采合同自由原则,对于合同的类型不做强制规定,由于绝大多数合同都从双方达成合意时成立,属诺成合同;而要物合同则必须有法律特别规定,已属特殊合同。[6]我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定,故其原则上应认定为诺成性合同,即于当事人达成合意时成立。那种认为司法实践中将以物抵债作为要物合同将可能一定程度上导致以物抵债被虚假诉讼所利用,从而倒推出应将所有以物抵债协议均视为要物合同的结论,则不具备法律基础,因而不能成立。
  再次,以物抵债,作为债务清偿的方式之一,是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排,故对以物抵债协议的成立要件,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。法律虽然对于以物抵债协议是否为要物合同并无明确规定,但并不排除当事人基于意思自治而约定协议以债权人现实地受领抵债物或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立要件,在当事人基于真意而明确作出上述约定时,一般应认定构成代物清偿,为要物合同。但若当事人并未明确作出上述约定,则在进行合同解释时,一般应得出以物抵债协议于当事人达成合意时已经成立的结论。
  此外,坚持以物抵债要物性的观点还认为,以物抵债的目的在于用他物抵原债,抵债行为并未改变原债的同一性,所以,只有物权转移给债权人,债务方消灭。因此,仅有合意,而未实际履行物权转移的,债务并未消灭,抵债的目的也未实现,故从抵债的目的来看,应坚持其实践性特点。笔者认为,这一理由也不能成立。代物清偿固然是从根本上解决了债务清偿的问题,但以此为由一概排斥当事人之间就债务清偿的安排,显然过于武断。实际上,以物抵债协议成立后,在未实际受领清偿之前,抵债的终极目标虽尚未达成,但仍有其积极意义,因为债权人与债务人在清偿债务的安排上进行了尝试,并迈出了朝着良好方向发展的一步,而且,如此安排也要受到合同法上的新债清偿或债的更改制度的规制,依据合同法上述制度加以处理,同样最终可以达到债务清偿的终极效果。
  二、新债务与旧债务关系之认定:债之更改抑或新债清偿
  当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议,在当事人之间形成的法律关系的性质是什么,即新债是替代了旧债,还是与旧债并存,这也是实践中处理此类纠纷难以回避的问题。
  从理论上讲,当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议,可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。
  债的更改,属于罗马法上债务更新三种方式其中之一,是指为使新债务成立而让旧债务消灭的契约。[7]即,债的更改是设定新债务以代替旧债务,并使旧债务归于消灭的民事法律行为。一般而言,债的更改需满足以下条件:首先,须已经存在一个债务。其次,须产生一个新债务。第三,新债务的产生须以旧债务为基础,但其要素内容相异;所谓债之要素是指债的主体、客体,更改契约须变更此等要素,亦即使新债务与旧债务异其要素始可,若仅变更清偿期、清偿地或给付数景,均非要素之变更,不得成立债之更改。通说认为,债的更改在种类上限于债权人变易之更改、债务人变易之更改、债的标的变易之更改。前两种债的更改情形,已属于合同法上规定的债权转让与债务承担制度范畴,而债的标的变易之更改则与以物抵债存在交集。第四,当事人须有更改债务的意思表示。所谓更改的意思,即是新债务成立、旧债务消灭之意思。[8]
  新债清偿,又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付,德国法上称“为清偿之给付”,是指债务人因清偿旧债务而负担新债务,并因新债务的履行而使旧债务消灭之契约。我国大陆地区法律没有关于新债清偿的规定,新债清偿协议在我国大陆地区属无名合同。我国台湾地区“民法”第320条对此规定:“因清偿债务而对于债权人负担新债务者,除当事人另有意思表示外,若新债务不履行时,其旧债务仍不消灭。”从理论上而言,新债清偿应具有如下要件:第一,债权人与债务人签订负担新债务以消灭旧债务的合同,即新债清偿合同。第二,债务人对债权人负有旧债务。即使债务人对债权人负担的旧债务已经罹于诉讼时效,也不妨碍新债清偿合同的成立。不过,如果旧债的关系已不存在(如引发旧债的合同不成立、被撤销、无效),新债清偿合同即无从成立。第三,以负担新债务作为清偿旧债务的方法。新债清偿合同乃以负担新债务为履行旧债务的方法,新旧债务基于同一目的同时并存,故新债务不履行时,旧债务并不消灭。目前我国大陆地区法律虽然并未明确规定新债清偿制度,但由于其与法律、行政法规的强制性规定并不相悖,属于私法自治的范畴,故对于当事人有关新债清偿的约定,在司法实践中应将其作为无名合同,认可其法律效力,这一点不存在法律障碍。
  那么,实践中,应当如何区分当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议,是属于债的更改还是新债清偿呢?德国学者迪特尔·梅迪库斯认为,债的更改属于“以合同变更债权的内容和性质”,债权人仅拥有新债权不拥有旧债权。而“为清偿的给付”属于将新的债权与旧的债权并列,新债权获得履行以后旧债权才消灭。如果债务人为清偿债权人的债权而向债权人承担新的债务,又没有在合同中明确属于债权的内容和性质变更,即没有明确新债权生效旧债权因被变更而消灭,会被推定为“为清偿的给付”。[9]可见,新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意,在新债清偿中,债务人负担的新债务系履行旧债务的一种方法,而非以新债务代替旧债务,故新债清偿成立后,新债务与旧债务处于并存状态,旧债务并不因新债务的成立而直接消灭,新债务的履行完毕才会导致旧债务也随之消灭。而债的更改则不同,新债务成立后,旧债务同时归于消灭,新债务是否得到履行与旧债务是否消灭之间并无关联。
  笔者认为,基于两者的区别,在认定当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质即新债务与旧债务之间的关系时,应秉承的基本原则是:
  首先,应尊重当事人的意思自治。契约是当事人之间合意的结果,是当事人之间的法律。当事人有权按照自己的选择而决定订立或不订立契约、以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立契约。[10]契约在本质上就是当事人通过自由协商,决定其相互权利义务关系,并根据其意志调整他们相互的关系。我国《合同法》第4条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”因此,只要契约不存在恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定的情形,就应当根据当事人的约定对相应的法律关系的性质加以认定。若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务,自该协议生效时旧债权债务关系归于消灭,则该以物抵债协议就属于债的更改;若当事人在以物抵债协议中约定债务人以某物所有权抵偿所欠债务,但在债务人就新债务履行完毕前,旧债务并不消灭,则该以物抵债协议就属于新债清偿。因此,在对以物抵债协议的性质作出认定时,切忌作一元化、一刀切式的处理,而是应当根据当事人达成的合意区分对待。
  其次,在当事人就

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