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【期刊名称】 《现代法学》
政府采购对中小企业优先规定之评析
【英文标题】 An Analysis of SMEs'PreferentialTreatment in Government Procurements
【作者】 杨小强【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 经济法学【中文关键词】 政府采购;中小企业;优先
【英文关键词】 government procurement;SMEs;preference
【文章编码】 1001-2397(2006)01-0068-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 68
【摘要】

我国的《政府采购法》与《中小企业促进法》同时有政府采购应当对中小企业优先的规定。政府采购与一般的民事采购不同,在追求采购经济效益的同时,还应负载社会和谐发展的政策目标。政府采购对中小企业优先的规定有相当的合理性,已经为许多国家所运用,称为“合同的治理”或“合同顺从”;但同时必须看到的是,该优先规定也会带来许多新的弊病。通过政府采购来扶持中小企业发展未必是最合理的选择,我国政府采购在对中小企业优先时只能作有限性优先的安排。

【英文摘要】

In China,both the Government Procurements Act and the Act of Development of Small and Medium-sized Enterprises provide that in government procurements SMEs shall be preferentially treated.Government procure-ments differ from private purchases in that the former,while pursuing economic efficiency,must follow the policy to ensure a harmonious development of society. The idea to accord SMEs a preferential treatment in government procurement,which is called“contract governance”or“contract compliance,”is rational and has been assumed in many countries. However,it has some demerits. In this author’s opinion,to support SMEs byway of governmentprocurements is not necessarily the most appropriate alternative.Therefore,the Chinese government should only make limited arrangements in most procurements to accord SMEs a preferential treatment.

【全文】法宝引证码CLI.A.132932    
  政府采购对中小企业优先,在我国是件新鲜事物,已为2003年1月1日施行的《政府采购法》第9条[1]和《中小企业促进法》第34条[2]所确立。然而,面对优先规定存在的纷繁复杂的利益冲突,如何去认识优先规定所具有的合理性及局限性,比较优先规定的合理性程度与轻重缓急,进行必要的利益衡量,是我国作出理性安排的关键。本文通过对优先规定的利弊评析,期望对我国优先规定的制度安排能有所助益。
  一、合理性论证
  很多工业化国家和发展中国家实际上都曾经采取了很多支持大型企业的规定。这种支持规定的结果最多是好坏参半。但有一点非常明显,即对中小企业的支持规定则几乎没有任何争论{1}。同样的,政府采购对中小企业优先规定的推行,也得到了绝大多数人的赞成。要推行政府采购对中小企业的优先规定,必须说明其合理性的存在。
  (一)市场失灵论
  一些有经济主义倾向的学者强调,政府采购对中小企业的优先规定等积极行动计划(Affirmative Action Program)是一种对市场缺陷的正当回应{2}。如果听任政府采购市场完全充分的竞争,可以想象到,政府采购对稳定经济和资源再配置方面会出现市场失灵的问题。政府采购市场本身不能达到有关高水平就业、经济稳定增长、工人保障、分配正义等社会目标,反而会形成对中小企业事实上的不公平,所以需要政府积极行动计划的介入。面对市场失灵,政府可以作出如下的选择来更有效地实现社会的目标{3}:
  从这方面而言,积极行动计划迫使政府的决策者承担了外在性的全部成本,从而作出经济上有效的选择。但是,市场失灵的存在并不必然意味着政府就应该做某些事。必须证明,政府的行动确实能对事态有所改善{4}。政府采购对中小企业的优先规定是一种政府的选择,政府采取直接的行动对中小企业进行优先安排,就是要证明政府的行动确实能对事态有所改善。在政府采购预算约束之下究竟意义有多大,政府在具体操作时是否能达到优先规定的立法初衷,对这些问题的解答,我们有信心,但没有十足的信心。
  (二)补偿论
  在美国有一种“补偿论”(restitution rationale),用来说明优先规定或积极行动计划的正当性。“补偿论”认为,优先规定或积极行动计划是一种手段,用来补偿被大多数在过去因为迫害或歧视而受害的群体。这一理论强调往后看,是一种赔偿的论点。“补偿论”和“反等级理论”(anti-caste rationale)有所不同,后者强调的是过去的不公平在今天和将来的结果。“补偿论”适用于特别强制的情形,如对黑人,他们的祖先被用锁链束缚到了美国,随后许多代遭受了无以言明的侮辱,直到20世纪50至60年代才渐趋结束。既然这些残暴的错误永远不能真正或精确地得到矫正,“补偿论”坚持,根据简单但强制的补偿规则或矫正正义要求,社会应该尽其所能去恢复这些受害人后代的地位,回复到如果没有这些错误的情况下他们所处的地位。美国最高法院已经在一定范围内接受了补偿理论,承认或强行将符合下述情形的积极行动视为是宪法问题,即有证据显示,过去对一个计划受惠群体的歧视是可以确认的,而且这种歧视继续影响着个别的受害者,这种优先是谨慎地设计为这种特别错误的补救。[3]
  用补偿论来说明我国政府采购对中小企业的优先规定,也有相当的理由,但也存在值得质疑之处。首先,我国的中小企业是否存在受害,其受害是否由大企业或国家带来的?这一点需要足够的证据来加以说明。其次,即使我国过去存在中小企业受害的现象,但政府采购对中小企业的优先规定的受益人未必就是过去的受害者,出现受害人与受益人不相一致,就无所谓补偿的合理性。再次,我国有中小企业的受害问题,其实大企业受害的问题也同样存在,为何只对中小企业适用补偿理论,而不是针对具体的受害人补偿?可见,用补偿论来论证我国政府采购对中小企业的优先规定是有一定的可取性,但也存在相当大的争论。
  (三)功绩论
  大多优先规定或积极行动支持者挑战其反对者的基本假设:功绩选择——象惯常理解和贯彻的——是一种有关某种社会财富有效的、强制的分配正义的原则{5}。在过去的时代,我国政府一直是采取扶持大型企业的规定,从经济资源的配置,银行贷款的优先,土地使用权的划拨,外贸进出口权利的授予等等,都优先给予了大型企业,所以大企业对社会应有更大贡献是应该的,并不是其完全自发创造的贡献。恰恰相反,我国过去一直不关心中小企业,尤其是民营的中小企业,即使在如此有失偏颇的情形之下,中小企业仍然对社会的就业、便民服务和经济增长等方面都作出了贡献。如此大的社会贡献者,如果在政府采购市场上处于受排挤的地位是不公平的。我国就政府采购对中小企业优先规定进行专门性讨论的专著或专论几乎没有,但对为什么应制定中小企业促进规定的理由论述却颇为多见,根据笔者的文献阅读,发现大致相同的论证方法,都是从功绩论的角度入手。比较有影响力的,如锁箭著的《中小企业发展的国际比较》,从功绩论的角度较为全面地论述了中小企业的作用和制定促进规定的理由{6}。
  (四)公平论
  为了实现政府采购法律制度的目标,政府采购法律制度应贯穿如下的基本原则:竞争性原则、公开性原则和公平性原则,其中,公平性原则还体现在兼顾弱小企业利益方面。政府采购除了追求经济高效率目标以外,还在追求全社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目标。在政府采购招标投标中,小企业、少数民族企业、边远地区企业、暂时困难的企业往往处于非常不利的地位,如果按照程序公平原则,他们很难赢得投标、获取与政府签订采购合同的机会。因此政府采购制度中需要斟酌具体的采购项目,采取一些特殊措施,使得弱小企业也能签订一部分政府采购合同,从而推动全社会经济的协调发展。因为在一般的私人、企业经济活动中,法律不可能强行要求强者一定照顾弱者,但是在政府采购这种以政府强力干预经济生活、以社会公共利益为重的活动中,政府可以放弃自己的一部分利益去照顾弱者。{7}政府常用它们所拥有的市场力量、它们在采购活动中的优越地位来支持社会的、政治的或环境的目标,这种对合同的利用有时被称作“合同顺从”(contract compliance)。许多国家已经习惯于用政府采购作为一种工具来促进妇女或劣势种族群体等劣势群体的发展,以作为政府在这些问题上的其他措施的补充。规定推行最为成功的是美国联邦政府,但许多其他国家的政府也以同样的方式来运用政府采购。例如南非,在种族隔离期间,已经高度重视运用政府采购作为一种手段来促进社会劣势群体发展。《南非宪法》第217条规定,采购必须按照“公平、平等、透明、竞争和注重成效”的机制来运作,但这并不妨碍如下采购规定的执行:“(a)分类别来分配合同;(b)保护或扶持因不公平歧视而居于劣势的个人或群体。”“合同顺从”的一个方法是,要求政府缔约人采用平等的或积极的行动计划,以他们自身职工总数作为合同资格的一个条件。美国联邦政府在二战和20世纪90年代开始推行,如今成为计划的一部分内容{8}。
  (五)WTO《政府采购协定》的保护利用来自北大法宝
  政府采购对中小企业的优先规定,在WTO《政府采购协定》中也有相应的规定。[4]我国是发展中国家,也已经加入了WTO,迟早要就政府采购市场对国外开放。但作为发展中国家,有保留发展本国农村或落后地区小型工业和家庭手工业的权利。所以,我国《政府采购法》规定政府采购对中小企业的优先规定,并不违背WTO《政府采购协定》的要求。只要利用得当,政府采购对中小企业的优先规定甚至还可能成为购买国货、限制国外产品与服务大肆侵入,保护民族产业的有力工具。
  (六)中小企业优先在许多情形下与落后地区扶持存在重叠
  很多国家的宪法规定了地区扶持规定,以减轻地区间的经济和社会差异,而很多的中小企业往往就设立于那些欠发达地区,所以,对落后地区扶持规定的合理性说明,也就是对中小企业优先规定合理性的说明,两种规定存在很大的重叠部分。[5]减轻地区间的经济和社会差异,达到地区间的经济和社会地位的平衡,是宪法上确立的基本规定目标。由于宪法规定是基本的价值判断,因而作为下位规范的政府采购立法和中小企业促进立法也应与宪法的基本秩序和基本价值判断保持一致。换言之,政府采购要考虑地区扶持规定,政府采购要考虑促进弱势群体的中小企业。
  英国学者Christopher Bovis在其撰写的文章《公共采购规定与欧盟政策间的相互影响》中也指出,如何去制止衰退及其负面影响(工业滑坡、失业和社会排挤),一种可能的方法是促进地方主义和发展地方分权规定,能从外围推动经济的发展。这需要两方面的结合,一是中央政府对地区经济发展的承诺;二是当地或地方政府对执行战略计划的参与。地方主义和空间的经济发展,应当在可行及效率竞争体制范围内,集中目标于资源的开发和最佳分配的激励。地区发展规定,无论是集权的或分权的,都应当将中小企业优先提上议程,因为中小企业经常座落于欠发达地区、经济衰退地区和工业调整地区。在欧盟,规定制定者对中小企业的特别垂青,也许从中小企业在欧盟经济中占有绝大多数上可以得到合理的解释。这些规定以地方主义为目标,并通过外部来推动自主性的经济发展。地区性规定是成熟的措施,旨在通过国家最佳地配置资源,在公民之间平等地分配所得{9}。
  (七)政府采购对中小企业优先规定具有经济合理性
  长时期来,将小企业与大企业对立看待,一副有我无你状,而不是将小企业看作是大企业的补充。我们一直认为小企业比大企业更有效率,更有创意,更可能促进竞争,更可能提供工作机会。其实只要将两者的长处列表显示,就可以发现小企业与大企业之间是一种补充的关系:
  (图略)
  实际上,小企业提供的服务,让大企业来做是不经济的,所以二者总体上讲不会直接地竞争。如果当一个小企业在某一领域有创新,该创新具有巨大的市场潜力,则该小企业就会扩张去开发这一潜力。通常的是,该小企业或创意就会被大企业接管,进行大规模的生产。大企业和小企业的相互作用是双向的。小企业既是大企业的客户,也是大企业的重要分包商。在发达国家,一种鲜为人知的所谓限制工业化(deindustrialization)发展模式:从大企业向小企业特殊运作,产业向服务业过渡,以前由大企业完成的服务,现在小企业也有市场潜力可挖{10}。但政府采购强调的是物有所值,中小企业供应商的条件可能无法与大企业抗衡,中标的机会无疑小于大企业。结果是,在政府采购市场,出现大企业垄断的局面,经济上的合理性受到质疑,分配的正义遭受扭曲。政府采购对中小企业优先规定的经济合理性便自然凸显出来。
  (八)政府采购对中小企业优先规定有助于解决就业
  大企业由于生产技术的进步,出现机器排挤工人的现象,指望大企业来缓解就业压力,有时是不现实的。相反,中小企业可以创造更多的就业机会,而且也较少有裁员的现象发生。就业机会的创造,是政治家们关心的问题,因此推出中小企业的促进措施,从政治上将也是明智的{11}。
  中小企业能创造就业机会是多数学者研究的结论,但很少有人从长期的角度来考察中小企业对就业的实际影响。分析长期的影响,因缺乏长期的系列数据而使研究受到阻碍。尽管如此,Praisede的著作(1976)和更近的研究信息(英国小企业咨询委员会的研究)使我们看到,在英国和美国,小企业在就业和产量方面的份额,在不同的时期也是有升有落{12}:
  (图略)
  尽管从长期的角度来看,能否得出中小企业一定有助于解决就业还需更多的研究资料来说明,但政府采购对中小企业的优先规定无疑为中小企业扩大就业机会提供了条件。在政府采购立法中,更是注重促进中小企业创造就业机会。美国《联邦采购规则》第19.13条(Subpart 19.13-Historically Underutilized Business Zone (HUBZone) Program)规定了因历史原因欠发达商业地区计划,通过优先提供联邦缔约机会给小企业,来刺激这些欠发达地区的城乡经济发展和增加就业机会。取得因历史原因欠发达地区(HUBZone证明后,部分雇用居住在欠发达地区(HUBZone)人员的小企业,则可以享受优先规定。公司必须保持一个公司的总机构设立在这些指定的地区。该计划的实施规定包含在1997年的《小企业授权法》。要有资格适用该计划,一个企业必须满足以下的条件:(1)它必须是一个小企业,符合小企业管理局规定的规模标准。(2)总机构必须座落于因历史原因欠发达地区(HUBZone)之内,也包括联邦承认的印第安人保留区。(3)它必须由一个或一个以上的美国公民拥有或控制。(4)它的雇员有至少35%以上定居于因历史原因欠发达地区(HUBZone)之内。
  (九)政府采购对中小企业优先规定有助于保障人权
  利用政府采购来达到国内人权保障目的,在一些国家已经有很成熟的做法。在美国已有很长的历史,运用政府合同来实现这种目标,最显著的是追求种族和性别的平等。[6]尽管美国有最典型的案例,但这不意味着这种现象只在美国才存在。加拿大政府也已经引进了这一做法,将联邦合同优先授予土著居民。加拿大政府通过1996年的联邦政府采购程序,准许了一项促进土著居民商业发展的策略。在Nunavut协定第24条,加拿大还有专门对因纽特人采购优先规定的规定。[7]南非政府通常也利用一种所谓“有目标的采购”制度来作为其社会融合规定的一部分。[8]如上的罗列只是冰山一角。最早之一的国际劳动组织协定(No.94),就要求在确定公平的劳动条件和政府合同之间要建立一种连接,这一点也得到广泛的批准。[9]此外,一些欧洲国家也有不同形式的规定,在公共合同授予方面附加一些要件,来达到妇女平等。甚至,在1998年一个关于公共采购的欧盟通讯中谈到,欧盟委员会“鼓励成员国使用它们的采购权力,来追求一定范围的社会目标”,倘若欧盟法放弃限制应得到尊重{13}。
  在美国,小企业被描绘成是一条通向依靠自己、实现自尊的道路,是所谓“美国梦”的一部分;对劣势地位者(包括少数族裔)拥有的小企业采取特殊的扶持计划,也具有政治的色彩。规定制定者们强调小型劣势企业的潜力,谈论不寻常的经历,责备那些超过他们控制范围的困难因素。虽然以前所碰到的不寻常经历是同一个主题,但谈论时结合到少数族裔问题来叙述,就显得特别惊人。尼克松总统和国会议员直率地解释这种推论:对少数族裔所拥有的企业的歧视,是由于超过他们的控制能力所致。当国会规定那些遭受文化偏见的个人所打理的企业有资格

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{11}德国技术合作公司.德国中小企业促进规定分析与评估(M).北京:中国经济出版社,2002. 82; 83.

{2}Amy Dockser Marcus,The New Battleground over Raceand Schools:Younger Students(J),US:Wall St.J.,Dec. 29,1999.B1.

{3}{4}(美)斯蒂格利茨.经济学(M).姚开译.北京:中国人民大学出版社,1997. 151; 151.

{5}Peter H.Schuck,Affirmative action: past,present and future(J),US: 20 Yale L. & Pol’y Rev. 1.

{6}锁箭.中小企业发展的国际比较(M).北京:中国社会科学出版社,2001. 130-132.

{7}王小能.政府采购法律制度初探(J).法学研究,2001,(1): 88.

{8}Sue Arrowsmith,John Linarelli and Don Wallace,Regulating of Public Procurement: National and International Per-spectives(M),The Hague: Kluwer Law International,2000,p.257.

{9}Christopher Bovis,EC Public Procurement Law(M),England:AddisonWesley Longman,1997,p. 112.

{10} Graham Bannock and Alan Peacock,Governments and Small Business(M),Paul Chapman Publishing Ltd,1989,pp. 61-62.

{12} Graham Bannock and Alan Peacock,Governments and Small Business(M),US: Paul Chapman Publishing Ltd,1989,p. 63.

{13} European Commission,Communication: Public Pro-curement in the European ,XV/5500/98-EN,Brussels,11March 1998,para. 4. 6.

{14}{17}Sandra M.Anglund,Small Business Policy and The American Creed(M),US: Praeger Publishers 2000,p. 112;p. 138.

{15}张得让.谈谈政府采购中的交易费用(J).中国物资流通,2001,(21): 26.

{16}郭小东.政府采购中的交易费用问题(J).学术研究,2003,(1): 57.

{18}Richard D. Kahlenberg,SYMPOSIUM: RACE -BASED REMEDIES: Rethinking the Process of Classification and Evaluation:Class-BasedAffirmativeAction(J),US: 84 California Law Review 1037.

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