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【期刊名称】 《中国国际法年刊》
投资者与国家间投资争端仲裁机制的废除:国际实践与中国立场
【作者】 王彦志【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 国际争端的解决
【中文关键词】 投资者与国家间争端;仲裁;废除;条约实践;中国立场
【英文关键词】 Investor-state Dispute; Arbitration; Abolition; Treaty Practice; Chinese Position
【期刊年份】 2012年【期号】 1(《中国国际法年刊》(2012))
【页码】 455
【摘要】

晚近以来,投资者与国家间投资争端仲裁机制的正当性越来越受到挑战。个别拉美国家退出了《解决国家与他国国民间投资争端国际公约》,并废除了一些双边投资条约。澳大利亚正式宣布今后谈判的自由贸易协定将一律不再订入投资者与国家间争端解决条款。其他一些发展中国家也在个别投资协定中废除了投资者与国家间投资争端解决条款,或者表达了类似意向。中国已经成为资本输入和资本输出双重大国,中国应该完善而不是废除投资者与国家间投资争端仲裁机制,同时应该改善中国的法治状况。

【英文摘要】

Recently, investor-state dispute arbitration mechanism is facing more and more challenges. Several Latin America states have withdrawn from the ICSID Convention, and abolished some bilateral investment treaties signed by them. Australia government has published official statement on its attitude to discontinue the inclusion of investor-state dispute resolution clauses in its future trade agreements. Many other developing countries has abolished the investor-state dispute resolution clauses in some of their international investment agreements, or expressed their intention of doing so. China has become one of largest countries of both inward and outward FDI. China should improve investor-state dispute resolution mechanism in its future treaty practice rather than abolish it. Furthermore, China should strive to improve its rule of law situation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1212751    
  近年来,随着投资者与国家间以投资条约[1]为基础的投资争端仲裁案件数量不断增长,越来越多的国家被卷入投资者与国家间投资争端仲裁,东道国管制外国直接投资的主权权利和政策空间受到越来越多的约束、审查和挑战。与此同时,投资者与国家间投资争端仲裁机制本身也遭到了越来越多的反思、质疑和批判,已有拉美国家和发达国家个案乃至整体废除了投资者与国家间投资争端仲裁机制。[2]本文将探讨废除投资者与国家间投资争端仲裁机制的国际实践和中国立场。
  一、投资者与国家间投资条约仲裁的成就与挑战
  投资者与国家间投资争端仲裁机制兴起较晚。1965年《解决国家与他国国民间投资争端国际公约》(以下简称《ICSID公约》)最初主要基于合同和东道国国内法作为仲裁管辖的同意基础,1968年印度尼西亚和荷兰的双边投资条约第一次有限制地订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。拉美国家最初奉行卡尔沃主义,反对《ICSID公约》,但自20世纪90年代以来,受到主权债务危机的影响,大多数拉美国家推行了新自由主义经济改革,接受《ICSID公约》,并在投资条约中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。东欧经济转型国家也在20世纪90年代以后纷纷接受《ICSID公约》,并在投资条约中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。由此,投资者与国家间投资争端仲裁条款成为投资条约普遍接受的标准条款。以投资条约为基础的投资者与国家间投资争端仲裁机制[3]克服了传统东道国当地救济和母国外交保护的固有局限,实现了国际投资争端解决的去政治化和法律化,堪称国际投资法最重要的成就。[4]
  截至2011年年底,已知投资条约仲裁案件总数是450起。[5]发展中国家(55个)和转型经济国家(16个)是主要被告国;其中,阿根廷(51起)、委内瑞拉(25起)、厄瓜多尔(23起)、墨西哥(19起)和捷克(18起)是被告大户。但是,发达国家(18个)也在多起案件中成为被告国;其中,加拿大(十余起)和美国(十余起)是主要被告国。继澳大利亚在2011年因烟草简易包装立法成为被告国之后,[6]德国于2012年因终止核电项目立法成为被告国,[7]比利时于2012年因政府救助金融企业的干预措施成为被告国。[8]发达国家投资者是主要原告方,但也有少数案件的原告方是发展中国家和转型经济国家投资者。在已决的220个案件中,投资者和东道国各有输赢,东道国胜诉的案件大约占百分之四十,投资者胜诉的案件大约占百分之三十,投资者与东道国之间和解的案件大约占百分之三十,而和解的案件又包括东道国同意赔偿和东道国同意改变管制措施的情形。败诉东道国主要是发展中国家和转型经济国家,也有个别案件的败诉国是发达国家;例如,加拿大在两起案件中败诉;此外,加拿大还在三起案件中以支付赔偿等方式和解结案。从投资者和东道国各自的胜诉率来看,投资争端仲裁案件结果大体上比较平衡的,甚至还向东道国倾斜一些。[9]
  其实,案件胜败本身并不能说明多少问题,关键要结合法律和事实来看具体个案的是非曲直。即使在国内关于本国和外国直接投资保护和管制的宪法和行政法案件中,政府败诉本来也是正常的事,甚至是更正常的事。不同的是,在投资者与国家间投资条约仲裁案件中,原告是外国投资者,裁判者是国际仲裁庭,实体法是倒际投资条约,程序法是国际仲裁规则,加之投资条约及其仲裁规则本身存在一定的失衡和错位缺陷,[10]左翼人士和一般公众容易忽视案件本身的是非曲直,而过于看重东道国个案败诉的结果,进而产生对于投资者与国家间投资条约仲裁机制的不满。随着外国直接投资存量不断增多,投资条约网络不断扩展,各国政治思潮左右摆动,全球经济增长时有波动,投资者与国家间投资条约仲裁案件仍将不断增多。随着投资者与国家间投资条约仲裁案件本身数量的不断增多,东道国败诉的绝对值自然也会有所增加。不但发展中国家和转型经济国家会因为征收和国有化措施、应对政治经济危机措施、公共目的管制措施和其他政府管制措施而成为被告国甚至败诉国,随着发达国家相互之间以及包含发达国家相互之间在内的自由贸易协定不断增多,加之新兴发展中国家对发达国家的直接资本输出不断增多,发达国家也将越来越多地暴露在投资条约仲裁面前。面对投资者的指控和东道国的败诉,投资者与国家间投资条约仲裁机制面对的反思、质疑和批判也会越来越大。
  面对投资条约、投资者与国家间投资条约仲裁对缔约国公共政策立法、执法和司法的约束、审查和挑战,加之投资条约、投资者与国家间投资条约仲裁本身存在的问题、不足和缺陷,投资者与国家间投资条约仲裁机制及其何去何从已经成为国际投资政策的重大争议问题和政策改革焦点。越来越多的国家正在进行或者已经完成投资条约政策审查、投资条约范本修订和投资条约更新谈判,新一代投资条约及其投资者与国家间投资条约仲裁机制正在兴起和仍在变动之中。[11]从政策趋向和条约实践来看,欧洲国家和近期获得投资条约权限的欧盟仍然坚持比较传统的偏向保护投资者的模式,美国、加拿大和其他大多数国家正在采纳审慎平衡投资者与国家权益的模式,还有一些国家已经在个别条约甚至总体上废除投资者与国家间投资争端国际仲裁机制。目前,废除投资者与国家间投资争端仲裁机制的条约实践虽然不多,但是,这种实践本身对于国际投资法体制的挑战却是根本性的。
  二、废除投资者与国家间投资争端仲裁机制的国际实践
  进入21世纪以来,国际投资法的正当性越来越受到质疑,投资者与国家间投资争端仲裁越来越成为争议焦点。废除投资者与国家间投资争端仲裁机制的呼声越来越大,个别国家已经正式声明退出《ICSID公约》,甚至废除包含投资者与国家间投资争端仲裁机制的投资条约,其中既有发展中国家,也有发达国家。
  (一)拉美国家的实践
  迄今为止,大多数拉美国家都签署并批准了《ICSID公约》。但是,古巴、墨西哥、多米尼加、安提瓜和巴布达、伯利兹(1986年签署但迄今尚未批准)、苏里南、巴西都没有加入《ICSID公约》。不过,即使没有签署或批准《ICSID公约》的拉美国家,绝大多数也都对外缔结了包含利用联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则等解决投资者与国家间投资争端的双边投资条约或者自由贸易协定。进入21世纪以来,受到经济危机、政治“向左转”和重新国有化的影响,针对拉美国家的投资者与国家间投资争端仲裁案件不断增多。在投资者与国家间投资争端国际仲裁案件中,迄今为止,拉美国家在世界各大洲中被告案件数量最多。在遭受大量案件指控乃至赔偿裁决的背景下,拉美国家传统卡尔沃主义开始复活,一些拉美国家率先发起对《ICSID公约》和双边投资条约仲裁机制的激烈批判,声称将要退出《ICSID公约》,甚至废除双边投资条约及其投资者与国家间投资争端仲裁条款。[12]目前,已有三个国家已经正式选择退出《ICSID公约》,乃至终止或者重新谈判包含投资者与国家间投资争端国际仲裁条款的双边投资条约。玻利维亚于2007年5月2日正式书面通知退出《ICSID公约》,该退出已于2007年9月3日正式生效;厄瓜多尔于2009年7月6日正式书面通知退出《ICSID公约》,该退出已于2010年1月7日正式生效;委内瑞拉于2012年1月24日正式书面通知退出《ICSID 公约》,该退出已于2012年7月25日起生效;此外,尼加拉瓜也表示将退出《ICSID公约》,但迄今尚未发出正式书面通知。阿根廷迄今并没有正式宣布退出《ICSID公约》,但是,从其对外国投资政策的改变来看,阿根廷很可能最终会选择退出《ICSID公约》。2012年3月21日,一项议案被提交到阿根廷议会,该议案主张废除阿根廷当年加入《ICSID公约》的法令,就该议案所作说明特别强调要恢复阿根廷的主权、平等和尊严,确保国家利益、当地经济发展、环境保护、公共秩序和一般福利。同时,该议案说明还特别强调,印度没有加入《ICSID公约》,虽然其投资条约包含了国际仲裁,但目前正在评审有关的国际仲裁条款;中国一直将ICSID国际仲裁管辖权范围限制在征收补偿数额的争议,直到最近才放开这一限制,而且是因为中国目前已经开始成为重要的资本输出国,以及中国经济已经获得了很高程度的发展;巴西一直没有加入《ICSID公约》,而玻利维亚、厄瓜多尔近期已经退出了《ICSID公约》。在双边投资条约层面,一些国家已经表示终止或者重新谈判其对外缔结的双边投资条约。由于许多投资者依据荷兰与委内瑞拉双边投资条约对委内瑞拉提起投资条约国际仲裁,委内瑞拉于2008年正式通知荷兰政府终止其双边投资条约;根据其自身规定,该双边投资条约将于2023年起不再有效。不过,委内瑞拉缔结的大多数双边投资条约还包括了 UNCITRAL等ICSID以外的仲裁机构或仲裁规则,因此,它仍将面临其他国际仲裁约束。为此,委内瑞拉表示将重新谈判其对外缔结的二十几项双边投资条约;但是,委内瑞拉迄今尚未宣布终止其他双边投资条约。厄瓜多尔已经开始审查、宣布终止或者正式终止了其对外缔结的一些双边投资条约。此外,阿根廷、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、圭亚那、巴拉圭、秘鲁、苏里南、乌拉圭和委内瑞拉等12个国家组成的南美国家联盟(UNASUR)正在建立一个替代《ICSID公约》的区域性投资争议解决机制。[13]在拉美国家中,巴西对外签箸了一些边投资条约,但是迄今没有批准任何一项双边投资条约。
  (二)亚洲国家的实践
  在亚洲国家中,越南、老挝、缅甸、不丹、锡金、印度、塔吉克斯坦、伊朗、伊拉克、朝鲜没有签署和批准《ICSID公约》,吉尔吉斯(1995年)和泰国签署(1985年)但未批准《ICSID公约》。其他国家都缔结并批准了《ICSID公约》。大多数亚洲国家都对外缔结了双边投资条约或者自由贸易协定。因此,亚洲国家绝大多数接受投资者与国家间投资争端国际仲裁机制。不过,目前,亚洲也有个别国家开始有选择地在个别条约中废除投资者与国家间投资争端解决机制。小词儿都挺能整
  菲律宾是其中一例。2006年《日本与菲律宾经济伙伴关系协定》(JPEPA)第8章(投资)没有规定投资者与国家投资争端条款。其第107条(进一步谈判)规定:“在本协定生效后,缔约双方应进行谈判,以设立缔约方与缔约他方投资者投资争端解决机制。在没有设立缔约方与缔约他方投资者投资争端解决机制之前,只有经争端当事方同意,才可诉诸国际调解或仲裁庭。”这意味着,争端缔约方可就每个具体投资争端自由选择或裁量以决定同意或者拒绝同意,如果没有争端缔约方的明示书面同意,国际调解或仲裁庭对有关的投资争端无管辖权。迄今为止,日本与菲律宾之间并未就投资者与国家间投资争端解决机制展开进一步的谈判;而且,日本与菲律宾之间并不存在传统的双边投资条约。
  韩国是另外一例。2007年6月30日签署、2012年3月15日生效的《韩国与美国自由贸易协定》第11章规定了标准的投资章节,其中包括利用《ICSID公约》、ICSID增设便利规则、 UNCITRAL仲裁规则等解决投资者与国家间投资争端的条款。但是,该协定规定的投资者与国家间投资争端国际仲裁条款在韩国政界和民众中间引起了一些强烈的批评和抗议。虽然这一条款在双边投资条约和自由贸易协定中是很常见的,但是,韩国认为,韩美自由贸易协定中规定的此类条款实际上更有利于对美国投资者利益的保护。为此,韩国反对党要求废除这一条款,并威胁将否决《韩国与美国自由贸易协定》,执政党政府承诺将会在该协定生效之后,重新就其中的投资者与国家间投资争端国际仲裁条款进行谈判。韩国国会于2011年11月22日最终通过了该协定。但是,2011年12月27日,韩国国会通过了一项决议,要求政府重新谈判韩美自由贸易协定中的投资者与国家间争端解决条款。2012年4月,韩国最高法院公布了其在2006年起草的《韩美自由贸易协定投资者与国家间争端解决程序审查意见》,认为投资者与国家间争端解决国际仲裁将韩国法院判决也纳入国际仲裁审查范围,这将会侵害国家主权和司法权威,限制韩国政府制定和执行有关的政策和规章,造成极端的法律混乱和不确定性,将会赋予美国投资者更大的权利,从而侵害了韩国公民的法律平等权,因此,建议政府重新谈判投资者与国家间争端解决条款的意见。韩国政府已经声明其在3月已经任命了一个专门任务组,负责起草重新谈判的条款草案,并将在该协定生效后3个月内与美国政府重新谈判投资者与国家间争端解决条款。不过,韩国执政党——新国家党认为投资者与国家间争端仲裁条款具有积极作用,而美国也并不愿意重新谈判修改或者废除投资者与国家间争端仲裁条款。目前,韩国和美国自由贸易协定已经生效11个多月了,韩国政府尚未正式向美国政府提出重新谈判问题,韩国执政党对此解释说是尚没有完成国内程序包括国会讨论程序。[14]2010年《韩国与欧盟自由贸易协定》并没有规定专门的投资章节,只是在第7章(服务贸易、设立和电子商务)规定了与服务贸易有关的投资设立和投资者保护,而没有规定投资者与国家间投资争端仲裁条款。不过,韩国现任政府仍然坚持在自由贸易协定谈判中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。据称,韩国与澳大利亚之间的自由贸易协定谈判就是因为澳大利亚反对而韩国坚持投资者与国家间投资争端仲裁条款而被拖延。[15]2012年签署的中、日、韩三国投资协定也包含了投资者与国家间投资争端仲裁条款。
  印度可能成为又一例。[16]目前,印度已经在几起投资条约仲裁案件中成为被告,并且可能还会面临几起案件指控。2011年11月,White Industries诉印度案仲裁庭基于最惠国待遇条款,援引印度与科威特双边投资条约的规定,认定印度违反了向投资者提供“主张请求和执行权利的有效手段”的义务,裁决印度应承担损害赔偿。[17]2012年4月,沃达丰荷兰子公司Vodafone International Holdings BV依据印度与荷兰双边投资条约正式向印度提请谈判解决投资争端,要求印度取消一项即将提请议会审议的税收法案。此外,俄罗斯典型公司Sistema和挪威电信公司Telenor据称也已分别依据印度与俄罗斯双边投资条约和印度与新加坡全面经济合作协定要求与印度谈判解决投资争端,否则将指控印度最高法院取消其2G许可的判决违反了投资条约保护义务。[18]印度对于投资者与国家间争端解决机制的立场是比较谨慎和有选择性的。迄今为止,印度并未签署和批准《ICSID公约》。2007年,印度与加拿大谈判达成双边投资条约;但是,印度政府不同意在该条约批准前对外公布,而且印度政府对此条约仍有疑虑,因此,迄今为止,该项条约仍然没有被正式签署、批准和公布。沃达丰的仲裁通知使得印度再次重新审视自己已经或者即将签署的双边投资条约和自由贸易协定中的投资者与国家间投资争端仲裁条款,[19]也使得印度在2012年11月再次推迟了印度与加拿大双边投资条约的签署。[20]在2007年发起的与欧盟之间的双边贸易与投资协定谈判中,据媒体报道称印度坚持排除投资者与国家投资争端国际仲裁条款,但是印度政府官员拒绝对此发表评论。[21]该协定本来预期将在2012年2月可能签署,但该协定目前尚没有正式完成谈判,也没有正式签署。另据韩国媒体转引印度快报(Indian Express)近期报道,印度打算废除其与韩国、新加坡以及其他国家之间贸易协定中的投资者与国家间争端解决条款。[22]不过,从目前来看,这几个亚洲国家尚未从根本上否定投资者与国家间争端解决机制,而只是更加审慎。
  (三)大洋洲国家的实践
  在大洋洲,澳大利亚和新西兰都签署和批准了《ICSID公约》。不过,澳大利亚近年来对投资者与国家间争端解决国际仲裁的态度发生了根本性的逆转。在澳大利亚政府的要求下,2004年《美国与澳大利亚自由贸易协定》第11.16条没有规定投资者与国家间争端解决仲裁,只规定缔约国双方应该考虑允许缔约一方的投资者将其与缔约他方之间的投资争端提交仲裁,投资者母国缔约方可以就此提出请求与缔约他方进行磋商,包括考虑发展适当的程序,一旦接到此种请求,缔约他方应立即与投资者母国缔约方进行此种磋商。这实际上是将投资者与缔约国间投资争端仲裁的决定权交给了缔约国双方而非投资者本人,同时也将投资争端解决恢复到传统的东道国国内法和国家间国际法争端解决体制。2011年《澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书》第25条进一步明确彻底地废除了投资者与缔约国间投资条约仲裁,只规定如果缔约一方认为存在或可能存在条约违反或者非违反之诉的情形,则它可以请求与缔约他方磋商,一旦提出此种磋商,则缔约国双方应该立即进行此种磋商,以便寻求早期的、公平的和相互满意的解决。实际上,早在2009年,澳大利亚和新西兰政府就通过换文确认2008年《东盟(ASEAN)、澳大利亚和新西兰自由贸易协定》中的投资章节在澳大利亚与新西兰两国相互之间不适用。2011年4月澳大利亚吉拉德政府进一步发布了正式的贸易政策声明指出,澳大利亚支持国民待遇,不支持给予外国投资者比本国投资者更大的法律权利;在过去,澳大利亚政府一直寻求在其与发展中国家缔结的贸易协定中代表其商界订入投资者与国家间争端解决程序,但是,吉拉德政府将不再继续此种做法;如果澳大利亚商界关心澳大利亚贸易伙伴国家的主权风险,那么他们需要自行评估以便决定是否在这些国家投资。[23]这实际上就是澳大利亚版的卡尔沃主义。澳大利亚投资者与国家间争端解决机制态度的变化是非常激进的,它从最初与其他发达国家之间的自由贸易协定中废除此类条款,而后进一步明确声明其在与发展中国家谈判缔结自由贸易协定时也将废除此类条款。在《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)谈判中,美国要求澳大利亚接受投资者与国家间争端接解决条款,但是,迄今为止,澳大利亚政府一直明确表示拒绝接受此类条款。不过,澳大利亚并没有宣布退出《ICSID公约》,也没有宣布废除或者重新谈判既有双边投资条约和自由贸易协定中的此类条款。当然,澳大利亚政府也没有直接明确表示即使在双边投资条约谈判中也将废除投资者与国家间投资争端仲裁机制。不过,实际上自由贸易协定中的投资章节和双边投资条约的内容基本一致。而且,随着越来越多的自由贸易协定包含了专门投资章节,澳大利亚政府将来谈判双边投资条约的可能性已经不大。新西兰比较坚持投资者与国家间投资争端仲裁机制,但是,也具有一定的灵活性。在澳新紧密经济关系协定的投资议定书谈判中,新西兰就同意放弃投资者与国家间投资争端仲裁条款。近年来,新西兰国内反对投资者与国家间投资争端仲裁机制的声音也越来越多。尤其是,近年围绕《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)投资章节的谈判,新西兰国内反对力量积极发起反对订入投资者与国家间投资争端仲裁机制的运动,尤其是新西兰众多离任和现任国会议员、检察官、法官、律师、法学教授联合国内外一百多位法律人发起了一封公开信,敦促政府拒绝在TPP投资章节谈判中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。[24]不过,新西兰现任政府坚持认为投资者与国家间投资争端仲裁机制具有积极意义。
  (四)欧美国家的实践
  西欧和北美发达国家一般都签署或批准了《ICSID公约》。东欧国家在经济转型过程中也纷纷签署和批准了《ICSID公约》。进而,欧美发达国家一般都缔结了大量包含投资者与国家间投资争端仲裁机制的双边投资条约和自由贸易协定投资章节。迄今为止,在投资者与国家间投资条约仲裁案件中,中东欧国家作为被告国的案件数量比例很高,而且有些国家被判处高额损害赔偿,例如捷克。
  在欧洲国家中,波兰没有签署《ICSID公约》,俄罗斯签署但未批准《ICSID公约》,其他国家都签署并批准了《ICSID公约》。最早的综合性双边投资保护协定就是由欧洲国家发起的,最早订入投资者与国家间投资争端仲裁条款的也是欧洲国家对外缔结的双边投资条约。2009年12月1日生效的《里斯本条约》将谈判投资条约和自由贸易协定投资章节的谈判权授予欧盟。欧盟为此一方面对内积极推动欧盟国际投资政策的制定,另一方面也已经开始对外谈判投资条约和自由贸易协定的投资章节。从目前来看,欧盟的国际投资政策虽然也考虑了投资者保护和东道国管制之间的平衡问题,但是,总体上仍然坚持了比较传统的侧重投资者保护的投资条约模式,而且非常强调坚持订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。[25]目前,欧盟已经开始积极准备启动与中国谈判双边投资条约,与加拿大和日本谈判自由贸易协定,与美属启动自由贸易谈判。俄罗斯1994年签署了《能源宪章条约》,并且对其正式批准之前的临时适用没有作出保留,因此,该条约自1998年起对俄罗斯临时适用,已有投资者基于该条约对俄罗斯提起仲裁。不过,俄罗斯已于2009年8月20日正式通知退出该条约,据此,该条约已于2009年10月18日起终止对俄罗斯临时适用。此外,俄罗斯已经在多起投资条约案件(尤其与Yukos公司有关的案件)被投资者告到仲裁庭,并在几起案件中输掉了官司。[26]俄罗斯对待投资者与国家间投资争端仲裁的政策立场总体上是比较谨慎甚至是不信任的。
  在北美,加拿大和美国都是比较坚持高标准投资保护的国家,两国都坚持在双边投资条约和自由贸易协定投资章节中订入投资者与国家间投资争端仲裁条款。加拿大签署(2006年)但尚未批准《ICSID公约》,但是加拿大的双边投资条约和自由贸易协定投资章节规定可以诉诸UNCITRAL等仲裁规则。美国和加拿大国内都有不少非政府组织群体强烈反对投资者与国家间争端解决机制。北美自由贸易协定投资章节的被告和败诉经历激起了加拿大国内左翼人士和非政府组织对投资者与国家间投资争端仲裁条款的抗议和反对。2012年中国和加拿大双边投资条约的签署,进一步激起了加拿大国内对投资者与国家间投资争端仲裁机制的反对声音。但是,加拿大现任政府坚持投资者与国家间投资争端仲裁机制具有积极作用。尽管美国迄今为止尚未有任何一起败诉案件,但是,在NAFTA被告的经历也使得美国国会在其贸易法案修订中特别强调美国的国内法对外国投资者的保护已经十分充分,并强调外国投资者不应享有高于美国本国投资者的权利和救济。[27]IB是,美国和加拿大都只是通过修改双边投资条约(BIT)范本的方式,在双边投资条约和自由贸易协定投资章节谈判中,努力平衡投资者与东道国之间的权益,以改革和完善投资者与国家间争端解决机制。不过,从美国与澳大利亚谈判达成的自由贸易协定来看,美国对于投资者与国家间投资争端仲裁机制还是具有一些灵活性的,在自由贸易协定投资章节的谈判方面,可能会因另一方发达国家谈判国的坚持而放弃投资者与国家间投资争端仲裁条款。但是,从美国与发展中国家和转型经济国家之间谈判缔结双边投资条约和自由贸易协定投资章节的实践来看,美国对发展中国家和转型经济国家不会放弃投资者与国家间投资争端仲裁条款。
  (五)中东和非洲国家的实践
  中东国家大多都签署并批准了《ICSID公约》,只有伊朗和伊拉克没有签署《ICSID公约》。非洲国家也大多签署或批准了《ICSID公约》,或者缔结了包含投资者与国家间投资争端仲裁条款的双边投资条约。在投资者与国家间投资争端仲裁案件中,中东和非洲国家作为被告的案件数量比例也很高。
  在非洲,南非、利比亚、西撒哈拉、安哥拉没有签署《ICSID公约》,埃塞俄比亚(1965年)、几内亚比绍(1991年)、纳米比亚(1998年)、圣多美和普林西比(1999年)签署但未批准《ICSID公约》,其他国家都签署并批准了《ICSID公约》。其中,南苏丹于2012年4月18日签署并批准了《ICSID公约》,该公约已于2012年5月18日对其生效。南非在解决黑人和白人之间种族隔离留下的不平等问题上,正在受到双边投资条约仲裁的挑战,为此,南非政府发起了对于双边投资条约政策框架的审查,认为双边投资条约仲裁机制应该进行改革和完善。
  值得注意的是,南部非洲发展共同体(SADC)十五个成员国[安哥拉、博茨瓦纳、刚果(金)、莱索托、马拉维、毛里求斯、莫桑比克、纳米比亚、南非、斯威士兰、坦桑尼亚、赞比亚、津巴布韦、马达加斯加和塞舌尔]自2011年开始着手协调成员国对外谈判缔结国际投资条约的范本,成立了由一些成员国代表组成的起草委员会,由可持续发展国际研究所(USD)霍华德·曼恩(Howard Mann)作为法律和技术顾问,已于2012年6月正式磋商达成《南部非洲发展共同体双边投资条约范本样板及评注》。该范本及评注第29条(投资者与国家间争端解决)开头的特别注解强调起草委员会认为,最好的选择是不订入投资者与国家间争端解决条款。已有几个国家排除了或正在考虑排除投资者与国家间争端解决机制,其中包括澳大利亚、南非和其他国家。然而,如果一个国家确实想谈判订入该项条款,该文本为此提供了全面的指导。”对于订入投资者与国家间争端解决机制而言,该范本及评注对其作出了严格限制,具体包括:将投资者与国家间争端解决程序排除在最惠国待遇条款适用范围之外;将投资争端限定在违反投资条约的争端,而排除违反投资许可和投资授权的争端;排除保护伞条款,防止将国内法问题提升为国际法问题;与违反合同有关的问题即使同时也构成违反条约,也应优先适用合同约定的争端解决方式;投资者应尽可能优先用尽当地救济。[28]这部示范文本及评注虽然不具有法律约束力,但是,它对SADC成员国将来谈判缔结双边投资条约却具有重要的指导意义。
  南非贸工部在2010年结束了对其1994年以来缔结的双边投资条约及其双边投资条约政策为期三年的评审,认为投资者与国家间投资争端解决机制为狭隘的商业利益使关键的国家利益受制于不可预测的国际仲裁打开了方便之门,已经成为越来越困扰宪政民主决策的忧心问题。南非贸工部提出的双边投资条约政策建议得到了南非政府的支持。[29]南非政府认为,双边投资协定(BIT)与外国直接投资(FDI)之间的关系充其量是模糊不清的,但BIT 却对政府实行基于宪法的转型议程的能力施加了风险和限制,因此,除非出于迫不得已的政治与经济情势,否则,南非政府将来应该节制缔结BIT;南非1994年民主转型不久缔结的所有第一代 BIT都将近终止期了,南非政府应该对所有这些BIT进行评审,对其予以终止,或者基于新一代BIT范本重开谈判;南非政府应该加强保护外国投资的国内立法,将典型的BIT条款编纂成为国内立法,依据南非宪法澄清其具体含义,既要保护外国投资者的正当期待,也要合理考虑基于国家安全、健康、环境、解决历史上的不正义和促进发展等公共政策因素,适当平衡外国投资者的权利和义务,既为外国投资者提供充分保护,又要确保宪法义务得到履行、公共利益管制的政府政策空间得到维护。目前,南非BIT政策评审已经完成,正在开展终止既有BIT、开发新一代 BIT范本和制定投资法的工作。2012年9月7日,南非国际关系与合作部长正式致函比利时王国驻南非大使,声明终止南非与比卢经济联盟之间的双边投资条约。[30]
  三、废除投资者与国家间投资争端仲裁机制的主要原因
  总体上看,传统的投资者与国家间投资争端国际仲裁机制越来越暴露出自身的局限和不足,正在面临着各种挑战。目前,确实出现了传统卡尔沃主义在拉丁美洲国家复活的表现,[31]甚至这种卡尔沃主义的因素已经进一步向发达国家和其他发展中国家扩展。[32]其中,废除投资者与国家间投资争端解决机制已经成为少数几个国家在个别条约实践乃至总体投资政策的立场选择。这种激进废除投资者与

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