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【期刊名称】 《法学评论》
论投机倒把罪的废除与取代
【作者】 魏涛【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1993年【期号】 6
【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.123078    
  目前,随着形势的发展,现行刑法中投机倒把罪存在的弊端日渐明显,有必要予以废除,代之以若干具体新罪名。本文试就这一问题作些探讨。
  根据现行刑法117条的规定,所谓投机倒把罪,是指违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规,非法从事金融和工商活动,破坏国家金融和市场管理,情节严重的行为。几乎所有的论著和教材都这样给投机倒把罪定的概念。对于这一概念,从概念本身的要求来讲,它是不科学的。首先,其内涵是模糊不清的。所谓概念的内涵就是概念所反映事物的本质属性,它表明了这个概念反映的对象同别的概念所反映对象的根本区别,并告诉我们所反映的对象是什么。但是,从上述概念。我们很难发现投机倒把罪与其他犯罪的根本区别在哪里。也许有的学者认为,根据投机倒把罪的特征,其客体对国家金融、外汇、金银、物资和工商业的管理制度的侵犯是投机倒把罪的本质属性,也即投机倒把罪的内涵。笔者认为这也是不科学的,因为这种属性根本不是投机倒把罪特有,对国家金融管理制度的侵犯,不仅投机倒把罪具有这一特征,伪造国家货币罪、伪造有价证券罪等同样具有这一特征;对国家外汇管理制度的侵犯,不仅投机倒把罪具有这一特征,逃汇套汇罪同样具有这一特征;对工商业管理制度的侵犯,不仅一可构成投机倒把罪,而且还可能构成很多其他的犯罪,因为工商业管理活动的范围是极其广泛的,诸如假冒商标罪、假冒专利罪、制造、贩卖假药罪等都对工商业管理活动有侵害。因此,很难说,对国家金融、外汇、金银、物资、工商业管理活动的侵犯就是投机倒把罪的内涵。所以说投机倒把罪的内涵是模糊不清的。既然其内涵不清,那么,它作为一个独立的罪名就有欠科学。其次,投机倒把罪的外延是不确定的,变化无常的。所谓外延是指具有概念所反映的本质属性的对象。凡是具有这一概念所反映的本质属性的对象,都包括在这个概念的外延之中,作为一个罪名,其外延——行为的表现形式应是周全的,相对确定的。事实上,投机倒把罪的外延又如何呢?这可以从我国长期以来惩治投机倒把罪的有关政策、法律、法规和司法解释中得以说明。1950年,在中央人民政府贸易部颁布的《关于取缔投机商业的几项指示》中将投机企业概括为八类。超范围经营;交易市场外进行交易;囤积拒售,牟取暴利,影响人民生产或生活的;买空买空,投机倒把企图谋利的;哄抬物价,抢购或出售物资及散布谣言,引起物价波动的;违反商业行政法规,扰乱市场;假冒伪造、掺杂使假,欺诈谋利的;从事其他投机活动的。第一次正式出现了投机倒把的概念,并且是与买空卖空连在一起的,因此其行为只限于倒买倒卖,范围很有限。1957年,国务院批转中央工商行政管理局《关于当前城市管理工作若干问题的报告的通知》中,详细规定了八种投机倒把行为。1963年,国务院颁发的《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策的暂行规定》中,也规定了八种投机倒把行为。1970年,中共中央《关于反对贪污盗窃,投机倒把的指示》将投机倒把行为的范围又有所扩大。1981年,国务院《关于加强市场管理,打击投机倒把和走私活动的指示》中,规定了十二种投机倒把行为,范围进一步扩大,使该罪几乎包括了经济领域中形形色色的非法商业活动。1985年,“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件具体适用法律若干问题的解答(试行)》中,规定了八种投机倒把行为,又部分缩小了投机倒把行为的范围。1987年,国务院颁发的 《投机倒把行政处罚暂行条例》中,规定了十一种投机倒把行为,这十一种投机倒把行为是:(1)倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的;(2)从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品,就地加价倒卖的;(3)倒卖国家计划供应票证,倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证,有价证券的;(4)倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的;(5)倒卖经济合同,利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的;(6)制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品坑害消费者,或者掺杂使假、偷工减料情节严重的;(7)印刷、销售、传播非法出版物(包括录音录像制品),获得非法利润的;(8)为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其他方便条件,或者代出证明、发票,代订合同的;(9)利用报销凭证弄虚作假,进行不正当经营的;(10)垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的;(11)其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。并且从有关的实施细则中可以发现,若干条文还有许多细目。除此之外,近年来,全国人大常委会的有些决定,有些非刑事法规,“两高”的司法解释又大大地超出了原有投机倒把行为的规定的范围。如《中华人民共和国全民所有制企业法》第60条, 《中华人民共和国野生动物资源保护法》第35条、《中华人民共和国矿产资源法》第53条,《中华人民共和国烟草专卖法会让它误以为那是爱情》第38条39条、全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、最高人民法院《关于依法严惩猎杀大熊猫,倒卖走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》、“两高”《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》,最高人民法院办公厅转发国家商检局、公安部《关于严厉打击不法分子伪造、变造、买卖商检单证行为的通知》的通知。从上述所有这些规定中可以看出,投机倒把罪的外延是极不确定的,变异性很大、稳定性太差。可以说,某个行为是否属于投机倒把行为,在很大程度上取决于国家的政治、经济政策。由于政策是灵活多变的,缺乏稳定性,所以,导致投机倒把罪的外延总是摇摆不定的,现在依然如此,这显然有悖于刑法的稳定性与严肃性。
  投机倒把罪不仅从概念上讲内涵不清,外延不明,而且刑法的规定与行政法规之间,行政法规与行政法规之间,行政法规与司法解释之间又往往发生矛盾和冲突。有些行为按其社会危害性,若以刑法或司法解释的规定为标准,完全可以作为犯罪追究刑事责任,但若按行政法规的规定,这类行为则往往只作行政处罚,根本不移送司法机关处理。尽管刑法从其法律效力看高于行政法规,但是,行政执法部门往往只依行政法规办事,而忽视刑法的规定。特别是当行政法规与司法解释发生矛盾和冲突时,各类行政执法部门更是各行其事,根本不把司法解释置于应有的地位。如《中华人民共和国烟草专卖法》虽然其中规定有刑事责任条款,但从实际情况来看,除有些倒买倒卖假冒香烟情节特别严重追究了刑事责任外,更多的倒买倒卖烟草的行为,不论从非法经营额看,还是从非法获利额看,若以刑法及司法解释规定的标准,都毫无疑问地应当以犯罪论处,但事实上则往往是罚款了事,很少有移交司法机关处理的。
  从世界各国的立法例看,规定有投机倒把罪的国家寥寥无几,如前苏联刑法中有投机罪、罗马尼亚刑法中规定有投机倒把罪,除此外,再没有其他国家的刑法有此罪名了。但就拿我国刑法中的投机倒把罪与前苏联的投机罪、罗马尼亚的投机倒把罪相比,其范围和内容均不相同,它们的投机罪或投机倒把罪其范围是很有限的,有明确的外延和确定的内涵,而不象我国的投机倒把罪的范围那样宽泛无边,简直象条大口袋,只要是发生在商品交换及

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