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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
嬗变与甄别:行政罚与刑事罚的界域
【作者】 李晓明韩冰
【作者单位】 苏州大学王健法学院{教授、博士生导师}苏州大学王健法学院{博士研究生}
【分类】 刑法学【中文关键词】 行政罚;刑事罚;刑事不法;比例原则
【文章编码】 1001-4403(2020)01-0069-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 69
【摘要】

行政罚与刑事罚的界分是行政刑法的一大难题,更是划定行政法与行政刑法边界与调控范围的立法之据,也可谓二者不可逾越的鸿沟。尤其在我国《刑法》第13条既定性又定量的“构罪标准”下,易导致刑事罚与行政罚的多处重叠,以及《刑法》与《行政法》的界分模糊。现行立法缺乏对两法有效衔接的设计,导致司法实务中“规范性构成要件”在价值判断上难以形成统一标准,立法者很难对“构罪标准”作出明确的规定与解释,最终造成行政罚与刑事罚界域的混乱,甚至行政权与司法权的失衡,包括犯罪化与非犯罪化刑事政策选择上的错位等。就理念而言,刑事立法正处于积极主义刑法观与消极主义刑法观炙热的争辩中,在劳动教养废除以后,刑法立法应当坚持适度犯罪化,为实现刑法与行政法调控的合理与正当。在行政罚与刑事罚的界分中,可以推论出“现代规范理论”与“古典法益”在权力结构与社会效应上内在的同质性。鉴于理论上的科学认识和经验上的价值判断之兼具,以及树立自由与秩序的统一观,还有动态研究刑法与行政法的互动与协调,应努力探求一条法治国原则下有效规范现代化犯罪之证成,以及行政罚与刑事罚有效衔接的科学体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287330    
  

近些年来“气枪案”“倒卖玉米案”“鹦鹉案”“替考案”等案件的发生,引发社会热议,也引起了学界对行政法与刑法衔接的深入思考,尤其是劳动教养废除后,行政处罚和刑事处罚的范围均在扩大,社会秩序维护与公共安全保障的行政管理职能也在扩张,最终导致刑法中行政犯的范围不断扩大。由于我国《刑法》入罪具有“定量的因素”,但在《刑法》与《治安管理处罚法》衔接处没有相对完善的衔接标准,而行政不法与刑事不法交叉案件所具有的行政性与刑事性双重属性特征,致使一部分案件的裁判陷入困境。面对当前国际形势严峻、网络犯罪猖獗、社会治安不容乐观的态势,我们需要对相关的学说进行梳理和反思,在我国宽严相济刑事政策指导下进行合理区分、界定,正确理解双重违法性行为和单纯行政违法性行为的行为属性,从根本上解决《刑法》和《治安管理处罚法》相关条文及罪名和行政违法行为的竞合问题,以充分发挥刑法作为行政法最后防线的保障功能,促进我国刑事制裁体系的协调统一。

一、嬗变中的甄别:行政罚与刑事罚之界分难问题及其争论

刑法的规制功能{1}198体现着民主、伦理、科学等价值观念,其结构与机能应与社会文化、科技和经济的实然性相结合。法治国在向福利国转变过程中必然给社会治理带来一系列新型挑战,与国民福祉密切相关的各种社会管理制度需要管控和完善。随着国家治理过程中行政职能不断的强化,刑法逐渐消除了自身古典性的自然犯特征,紧随自然环境、社会经济发展变化的内在需求扩张为一种功能性工具;各种经济犯罪、网络犯罪、恐怖主义及跨国性的组织犯罪等“超国家刑法”“超个人法益”类型的犯罪占据重要地位,新形态的犯罪种类之多、速度之快远远超出传统刑法的想象,传统的单一国内刑法已经不足以对此类犯罪进行有效的抗制。当前在行政不法与刑事不法双重违法性的二元治理模式下,行政罚与刑事罚的刑事制裁不统一、界域混乱。大量的行政罚的内容分散在各种法规中,行政罚与刑事罚衔接上范畴模糊、竞合适用混乱、立法层面交错重叠。行政违法与犯罪在违法性的判断、制裁模式、制裁程序及制裁效果上弊端明显,尤其是行政罚与刑事罚界分难问题异常突出,在司法实务中行政执法与刑事司法往往无法有效衔接。

众所周知,行政不法与刑事不法的本质是行政罚与刑事罚内在的相互衔接和相互制约,刑法的国家威权主义在逐渐与民生进行调和,行政罚与刑事罚的界域问题关切国民生活、新时代法治国家社会治理等问题。行政犯和自然犯的属性差异导致行政刑法与刑法在制裁内容、种类等方面的差异,也即“罚的不同”。{2}91-92在行政刑法制裁体系中,剥夺和限制个人的自由的制裁不得侵入司法领域。有关人身罚的制裁不应该被作为行政刑法领域主要的制裁和执行措施,在制裁的限度上“不得超越刑法所规定的最高量”{3}。目前,我国的刑事立法整体处于入罪化的趋势下,风险刑法的理论给新时代的刑法带来了巨大的影响,原有的刑事违法行为不断闯入刑事罚制裁领域。其中美国学者Sanford Kadish认为,“泛刑法化”一般发生在刑法逾越了其正当性的机能与模糊刑法和行政法规两者界域之时。{4}从我国的立法就可以很明确地看出刑法的扩张趋势,我国的立法机关在近些年通过刑法修正案的方式不断地增设大量的犯罪,刑法学界争论不一。反对者认为,一味地入罪从而扩大犯罪的范围的做法不符合中国作为法治国立法的要求,刑事立法就应该拒绝进一步的犯罪化,充分体现刑法的谦抑性,尽可能地实行非犯罪化。而赞成者则指出,我国实行活跃的刑事立法不会带来刑法过度干预的风险,犯罪化与刑法谦抑性之间没有根本性矛盾,恰恰相反具有内在目的的统一。{5}从大量的司法实务经验可以看出,单一、传统的行政制裁难以妥善解决严重的行政违法行为,尤其面临行政违法与刑事犯罪衔接交叉。从行政罚与刑事罚的界分关系到对公民违法行为的制裁方式选择,也关系到行政权与司法权之间的权力配置以及对社会管理资源的合理分配、公民权益保障等国家整体法秩序的统一。

随着劳教制度的废除,新的刑法修正案以“增设新罪”和“扩充旧罪”的方式逐渐吸纳原违反劳教制度行为作为犯罪化处理,加上刑事立法不断前置化的态势,许多行政违法行为也被逐步纳入刑法的规制范围,因此如何处理对刑事罚和行政罚之间交叉分立的“灰色地带”[1]领域的问题格外重要。张明楷教授认为,行政法的规定、行政机关对案件事实的处理结论认定,仅仅有作为认定犯罪线索的意义;而刑事司法人员必须根据刑法规定对构成要件要素、案件事实进行独立判断,而不能将行政责任的认定结论直接作为刑事责任的认定结论。{6}部分学者采取大陆法系的违法性判断理论,也有学者提出新的理论,田宏杰教授提出“前置法定性+刑事法定量”{7}的判断受到理论界和实务界的极大重视。本文认为,无论是“一般违法性+可罚违法性”或者“前置法定性+刑事法定量”[2]的探讨都应当注重整体法秩序的统一,而不能超越刑事罚的界域将社会管理秩序利益等同于刑法所保护的法益。本文正是立足于这一系列问题,选取我国的相关法律与台湾地区的有关规定进行对比,从而理性地处理和协调行政罚和刑事罚界域问题,不断完善“行政罚与刑事罚”二者之间的分离交错问题。

二、困境中的衔接:刑事违法与行政违法之分立及其交错

台湾地区现行的行政罚处理时主要采取“一行为不二罚”原则,当行政罚与刑事罚出现冲突或竞合时,基于刑事的惩罚性较强、程序进行及证据认定较为严谨而适用刑事罚,并禁止对同一违法行为重复评价。{8}在我国刑法立法中,刑事犯罪的刑事罚与具有行政罚属性的社会治安管理处罚并行的“二元制裁”体系是当前现实需要的重要立法创举,刑事违法与行政违法之间并非简单的衔接,而是一种相对意义上的分立、交错,在《刑法》中有些罪名完全独立于《治安管理处罚法》而存在,能够相互衔接的主要是比较轻微的犯罪行为与比较严重的行政违法行为,从而出现同一个概念在不同的条文、不同的法律部门出现不同的含义,但是在构成要件中又呈现出过多的重叠交叉。我国的《治安管理处罚法》是对轻微的行政违反、治安秩序的行政管理进行的处罚,这与台湾地区所谓的“社会秩序维护法”类似。英美刑法中没有专门规定行政处罚的概念,在英美国家,一般来说对普通的违法行为的制裁都会经法院去通过司法程序来完成。行政罚与刑事罚之间的交错与衔接问题直接影响了司法公正性,对它们的界分前提是要厘清二者之间的范畴与外延,明晰二者之间概念的界域,再去考察目前具体体现出的困境,这对于行政罚与刑事罚界域的探讨具有前瞻性的意义。故本文选取了我国法律与台湾地区有关规定进行比较研究。

(一)范畴与外延:不同域境下的概念学分析

在台湾地区所谓的行政罚有广义和狭义之分。就广义而言,指的是政府以及公共制度为达到行政目的,要求人们从事的各种行为,公民为达到一定的行政目的而要求人们服从于行政罚之上一定的义务。对于违背此义务要求的行为人,对其所施加一定的处罚,也就是制裁。如若行为人因为没有遵守一定行政法规规定的义务而形成不法时,即为行政不法行为,从而受到行政罚制裁。在台湾地区的“行政罚法”颁布之前,“行政罚”一词在学说上有分类上的分歧。一种认为行政罚区分行政刑罚与行政秩序罚,另一种认为可以分为行政刑罚、行政执行罚与行政秩序罚;还有直接将行政制裁作为行政罚的代名词。台湾地区现行的所谓“行政罚法”概括了限制或禁止行为、剥夺或削减资格、权利、影响名誉之处分以及警告性处分等几种行政机关实施的行为,这些均属于行政罚的制裁手段。由于概念理解的不统一,在台湾地区诸多行政有关规定中,对于行政罚与刑事罚的运用甚为混乱,甚至可以说到了立法者为所欲为的态势。{9}例如台湾地区所谓的“空气污染防治法”第59条的规定[3],该条本质上属于行政义务违反行为,然而在第二项规定另以刑罚的手段来制裁。

在台湾地区广义的社会秩序罚包括了违反社会秩序的不法内容,狭义的社会秩序罚仅指台湾地区所谓的“行政罚法”所规范的秩序不法行为。为更加清晰地了解台湾地区现行规定中不同概念之间的差异性,专门列表如下:

┌──────┬──────┬──────┬────────────────┐
│行为属性  │法学名词  │处罚手段  │立法例             │
├──────┼──────┼──────┼────────────────┤
│刑事不法  │自然犯   │刑事罚   │台湾地区所谓的“刑法典”:如“刑│
│      │      │      │法”“贪污治罪条例”等     │
├──────┼──────┼──────┼────────────────┤
│行政不法  │法定犯行政犯│刑事罚   │台湾地区所谓的“行政刑法”:如“│
│      │      │      │废弃物清理法”第46条、“水污染防│
│      │      │      │治法”第37条          │
├──────┼──────┼──────┼────────────────┤
│秩序不法  │行政不法行为│行政罚秩序罚│台湾地区所谓的“行政罚”:狭义的│
│      │秩序不法行为│行政秩序罚 │秩序罚,如“废弃物清理法”第57条│
│      │      │      │、“水污染防治法”第41条;(“行│
│      │      │      │政罚法”第1条及第2条之罚款、没收│
│      │      │      │及裁罚性之不利处分)广义的秩序罚│
│      │      │      │,如“社会秩序维护法”第19条所定│
│      │      │      │之拘留、停止营业、罚款、没入等 │
└──────┴──────┴──────┴────────────────┘

台湾地区的有关规定深受德国法的影响,早期的所谓“违警罚法”也是从德国移植过来的,自从所谓“违警罚法”废除后重新制定了所谓“社会秩序维护法”,后来参考了德国的《秩序违反法》又专门制定了所谓“行政罚法”,成为目前两种规定并存的现状。台湾地区行政秩序罚与刑罚共同属于制裁体系内的规制内容,但是有“质的差别说”“量的差别说”及“质量并存说”。台湾地区持“质的区别说”的学者认为,如果行为本身不具有违法性或者有责任性,即使是一种侵害法益并具有刑罚处罚价值或行政罚(秩序处罚)的价值的行为,立法者也不应该选择处罚的立法。台湾地区的学者认为,这两者的区别是相对的而非绝对的,真正的区别在于二者处罚程序上的不同,刑罚权的行使直接涉及公民人身自由权的限制或剥夺,必须由法院判决。此外,由于违法行为是否具有刑事处罚价值或者行政处罚价值,它们之间没有抽象明确的决定,因此,要在“质”与“量”的区别说上遵循责任相当原则与比例原则综合考量。台湾地区的有关规定深受大陆法系司法权与立法权分立原则的影响,一般认为行政目的性与社会伦理性作为二者分界的焦点。

我国大陆与台湾地区不同,其犯罪所涵射的犯罪弧远远小于台湾地区的有关规定,台湾地区除了所谓“刑法典”之外有完整的所谓“附属刑法”,行政罚又有刑事罚性质上的罚则内容。而我国行政处罚与刑事处罚的概念界限明确,但是并没有真正意义上附属刑法,由于我国刑法立法属于单一、依附性散在型立法致使在《治安管理处罚法》中没有类似台湾地区罚则部分的规定,因篇幅的限制这里不再详细赘述。我国法律制度也受外来法律制度的影响,《治安管理处罚法》与台湾地区所谓“违警罚法”一样包括人身罚、财产罚以及对外国人的限期出境、驱逐出境等处罚种类。我国刑法典是一个既定性又定量的双重定罪机制,从某种程度上来说很大一部分犯罪虽然符合入罪标准,但由于其数额、情节等达不到犯罪的标准无法入罪。{10}在实务中更多地是依赖最高人民法院、最高人民检察院及公安部出台相关规定详尽追诉标准,由于规范的重叠标准的不一致导致刑事制裁体系混乱,往往行政罚款的力度甚至比刑事罚罚金还重,能够显示出二者相互衔接的是《治安管理处罚法》2条的规定。[4]另外,在《刑法谨防骗子》13条的规定中,犯罪是社会危害性达到了一定的程度的行为依照刑法规定予以刑事处罚,而在司法实践中治安违法行为与刑法规定的犯罪行为存在着大量的重合。具体体现为以下几种特征:其一,行为的种类相同、在法条中有重合之处,例如《刑法》359条与《治安管理处罚法》67条规定。其二,不法行为要件性质相同,但行为的情节、数额、后果等不法程度有所区别,例如《治安管理处罚法》52条与《刑法》280条。其三,立法宗旨有所不同。对于在《刑法》分则相关罪名中不存在定量因素的行为,期望通过《治安管理处罚法》2条[5]及《刑法》13条的立法寻求实质上界分。因此,我国刑法以“量的差异”作为区分“违法与犯罪”的分权治理模式,使得大量游离于行政违法与刑事犯罪之间的“灰色地带”成为一个让法学界烦恼的问题,仅仅通过刑法分则大量的“情节”“数额”“后果”之类的量化评价难以真正解决二者之间的界分。我国在借鉴台湾地区的有关规定时需要立足于大陆现实的立法环境去深入分析,不可同日而语。

(二)具体体现:不法行为分立及其交错

在台湾地区所谓“刑法”中除了自然犯的刑事不法犯罪类型外,刑事不法与行政不法之间也存在一定的交错地带,何种违法行为构成行政不法并受行政罚处罚?而何种违法行为构成刑事犯罪并应受刑事罚制裁?社会学长期以来一直将刑事司法视为社会控制的关键机制,刑法一直被认为是具有一定的效用和利益成本作为评价机制的犯罪控制体系。{11}台湾地区的学者认为,这种评价仅是立法政策上的考量,不能体现其本质。{9}台湾地区现行的所谓“社会秩序维护法”也在不断地在向刑事法靠拢,无论是实体、程序上还是在具体的构成要件类型上,都呈现出对所谓“刑法”作出补充的特质。刑事罚只对保护法益造成侵害或危险的行为科处刑罚,而行政罚可以给予危险性行为进行前置化的预防,所谓“社会秩序维护法”的法益保护针对的是轻微的抽象危险犯,立法者往往选择行政罚论处。当行政罚与刑事罚发生冲突与竞合时以刑事罚科处优先。台湾地区的学者认为,行政不法与刑事不法的交叉在其核心领域仍然有着本质上的差异,而在两者交错的地带只有“量”的差别。立法者的裁量仍受到核心领域及比例原则的拘束,在考量是否以刑事罚作为制裁手段时,需兼顾到法治国家使用刑罚权“最后手段”的正当性要求,用以限制人身自由或财产权的刑罚发动,应属于最后不得已之手段。

我国现行的《治安管理处罚法》共6章119条。其中第三章用了近53个条文规定了五大类153种具体的治安违法行为及其处罚方式,而《刑法》分则10章共计469种刑事犯罪。在这153种的治安违法行为当中,仅有63个是单纯违反治安管理的行为,但在刑法中却找不到对应的犯罪行为;其中有70多种治安违法行为与刑法规定的犯罪行为重合。当二者发生竞合、冲突时,不可能对同一种行为既适用刑罚处罚,又适用行政处罚。因为我们对于行为的归责只能采取一种方式定性,要么违法承担行政责任,要么犯罪承担刑事责任。但在我国大陆的司法实践中最难掌握的就是行政罚与刑事罚二者的行为类型相同且需要量化评价判定时的竞合问题。对于二者需要衔接部分“出罪与入罪”的标准很难把握的,不是所有的不法行为都可以按照“量”来把握的,例如我国财产犯罪以数额作为追诉目标,而《刑法修正案(八)》增设了盗窃罪的三种新的犯罪类型,在行政罚与刑事罚之间应该有合理适当的衔接,当二者出现竞合时,适用程序会出现混乱,容易衍生“以刑代罚”等错乱从而滋生腐败。目前,我国刑法没有具体的罪名和相应的法定刑与之呼应,这势必会造成量刑上的不谨慎与混乱适用。

当前我国刑法立法态势呈现扩张的趋势,尤其劳动教养制度废止后,轻罪的纳入推动了治安违法行为逐渐犯罪化的进程,加之社会治理的需要,在强化社会稳定的同时,必须保障良好的社会秩序,包括“后劳教时代”的大部分违法行为处于空悬状态,我们也主张在我国“违法与犯罪”二元制裁体系下将原有劳动教养部分分流处置,进行轻罪化、保安处分化。在《刑法修正案(九)》中,原有的只是属于行政违法行为的严重超载行为被定义为危险驾驶,买卖伪造身份证行为、使用伪造身份证行为以及替考行为等都已视为犯罪。在《刑法修正案(十)》中侮辱国歌的行为也属于治安违法甚至犯

  ······

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【注释】                                                                                                     
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