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【期刊名称】 《南海法学》
论金融风险防范化解中司法规制的逻辑与进路
【作者】 俞蔚【作者单位】 华东政法大学法律学院{硕士研究生}
【分类】 金融法【中文关键词】 金融风险;司法规制;公共政策
【英文关键词】 Financial Risk; Judicial Regulation; Public Policy
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 77
【摘要】

行政规制与司法规制是金融风险防范的两种路径,我国更倾向于行政规制,而忽略司法规制。现阶段,金融司法规制侧重于争议纠纷解决,且行政主导化倾向明显,应从政策、机构以及技术等角度予以完善,构筑金融风险司法规制的三维空间,充分发挥司法机关创制金融公共政策职能,通过设立金融法院(巡回法院)或金融法庭、推进(金融)消费公益诉讼等措施,强化金融风险的有效识别和防范化解。

【英文摘要】

Administrative and judicial regulation are two ways to prevent?financial risk. China prefers administrative regulation but?ignores judicial regulation. At the present stage, financial judicial regulation focuses on settling dispute ,and the tendency of administrative dominance is obvious. It should be improved from policies, organizations, and technology? to build a three-dimensional space for judicial financial risk? regulation. Specifically, the judiciary should give full play to the functions of creating financial public policies, and establish Financial courts (tour courts) or financial courts, promotion (financial) consumer public interest litigation and other measures to effectively identify and prevent financial risks.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287355    
  

一、问题的提出:金融司法审判的监管化

金融是现代经济的核心,是国家参与国际合作与竞争中核心竞争力的表现。金融安全关涉国家安全,在当前“三大攻坚战”中,“防范化解重大风险”位居首位,而金融风险作为最突出的重大风险之一,其重要性不言而喻。[1]无论是“黑天鹅”还是“灰犀牛”,当下大都有“黑云压城城欲摧”之势,防范金融风险早已成为我党和国家工作的重中之重。[2]在2008年国际金融危机后,行政规制问题在学界得到了持续广泛的关注,并取得一定研究效果。[3]但近年来,党和国家也越来越注重金融风险的司法规制,最高院与地方高院纷纷出台相关“意见”,强调应当规范金融司法并发挥金融司法对于金融风险防范的重要作用。[4]同时,在司法实践中,相应判决在一定程度上也逐渐反映了当下金融司法审判的监管化趋势。如最高院在北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷一案中,在判决书的裁判说理部分援引了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)第29规定,通过裁判说理,扩大《合同法》52条“以合法形式掩盖非法目的”“违反社会公共利益”等有关认定合同无效条款的适用情形,最终对北大高科公司有关合同无效的请求不予支持。[5]事实上,通过司法审判规范金融市场的趋势早已显现。[6]最高院通过在法院判决的裁判说理部分,强调对监管规章、政策的运用,保持与监管态度趋于一致,达到规范金融机构与市场行为的监管目的,以此达到司法对金融风险的规制。尽管如此,金融风险防范化解的司法规制起步较晚,尚不成熟,仍需理论界与实务界的进一步研究与尝试。

二、金融风险司法规制的基本逻辑

“规制”的英文表述为“Regulation”,有控制、管制之意。从词义而言,可以用来指称“任何形式的行为控制,无论其本源如何”。[7]日本学者植草益区分了“私人规制”和“公的规制”,其中“公的规制”是经济意义上的规制。他认为,经济意义上的规制是由社会公共机构,包括立法机关、行政机关、司法机关对经济主体行为的规制。[8]从法学的角度来看,规制应当是对经济的法律控制。对经济规制的正当性基础首先在于市场正常运作中的本身需求,其次来源于市场失灵,当然更来自于理性、自由与最大多数人的利益等价值目标。笔者以为,经济法意义下的司法规制是指,法院依据法律的规定,通过审判活动的指引来“调整关系”和“安排行为”,其目的是协调利益集团之间的关系、克服市场失灵和政府失灵。国家金融安全作为金融发展与稳定的目标,识别、防范化解金融风险,除行政规制外,司法规制也不可或缺。

(一)司法规制与行政规制互为补充

2008年金融危机后的“又一个十年”,关于金融危机的反思层出不穷,无论是金融理论界、实务界还是法学界均对如何防范金融风险各抒己见。实践中,某种程度上,金融风险或者金融危机确实符合行政规制路径对象的标准要求,因此各国更倾向于采用行政手段化解金融危机,如在美国1929—1933年大萧条,给美国经济及社会带来不计其数的损失和严重的社会问题,“罗斯福新政”毫不迟疑地依靠国家公权力的干预来刺激消费和投资需求的不足;再如2008年金融危机后,我国迅速采取“4万亿计划”来刺激经济以防范金融危机……如上通过行政规制路径防范金融风险的例证不胜枚举。

行政规制和司法规制是关于风险规制方式的两种路径。规制路径与规制对象之间的匹配性选择,是路径选择的核心内容,我国理论与实践都更倾向行政规制而轻司法规制,这在某种程度上是与历史上的行政管制传统有关。[9]但是,事实证明行政规制路径在作用发挥方面似乎如行政监管者一样心有余而力不足,并不能完全地防范和化解风险。陈志武、王勇华指出“法律秩序未必是市场经济发展初期的前提条件,但却是市场成熟发展的前提条件”。[10]由此可见法律在成熟资本市场建立中的重要性及必要性。现代司法作为与立法权、行政权并列的权力,其原始功能在于“定纷止争”,一直以来,司法也相对保持克制,始终坚守着“权益保护的最后一道屏障”的历史使命。笔者认为,金融风险的消化离不开金融司法,理应将行政规制路径和司法规制路径二者结合,充分发挥二者优势,共同应对金融风险。

(二)司法规制能够有效识别金融隐性风险

“每个人甚至乞丐都应该有获得金融服务机会的权利。只有每个人拥有金融服务的机会,才能让每个人有机会参与经济的发展。”[11]正如罗伯特·席勒教授所指出,一整套完善的金融合约能够预防社会上出现财富和权力随机分配的现象,实现金融民主化。[12]金融本应为社会全体服务,但事与愿违,金融危机的恶果无异于“利益私有化”和“损失社会化”这一精准扼要的总结。[13]当前金融隐性风险主要集中于两个方面:其一,互联网金融风险及向其他领域溢出的风险;其二,伴随着经济放缓以及“去产能”,地方债与不良贷款处置风险加剧。[14]以P2P网贷平台为例,自2014年以后,P2P平台就问题不断;进入2018年,网贷平台更是出现“连环爆”,在7月短短半个月时间就有超过40家平台“爆雷”。和以往“跑路潮”不同,2018年爆雷的很多是百亿级平台。[15]在舆论压力下,网贷挤兑轮番上演,P2P平台也面临这严峻的兑付危机。金融机构及金融市场的健康发展依赖于“三信”,即信用、信息和信心。系统性风险的直接原因在于金融系统之间的相互联系,风险能够在金融机构之间游走穿梭和传递;根本原因在于金融机构因道德风险而丧失公众的“信心”。系统性风险的产生,离不开个案风险;相反,对于个案风险的防范和化解,能够有效规制系统性风险的产生。

防范金融风险,必须坚持金融司法的社会属性。[16]在西方国家,重视司法规制手段的创新,加强司法干预,从而弥补金融创新所随之带来的问题。[17]如前述一度脱离监管的P2P平台大多以“理财”为名,实则行“集资诈骗”之实,需要司法着力规范。在司法适用中,也有学者提出新的思考,如强调刑法对互联网金融风险的规制要在促进金融自由和保障金融安全之间达致一种均衡状态,应当以安全法益为指导重塑非法吸收公众存款罪。[18]司法是对法律直接适用的过程,更是对个案“定纷止争”的过程。在这一过程中,金融司法往往能够厘清金融创新与社会法益之间的矛盾与冲突,通过化解个案风险,有效识别并防范金融隐性风险,从而防止系统性风险的产生。小词儿都挺能整

(三)司法规制能够弥补立法的不确定性

与传统社会模式不同,现代社会就是风险社会。无处不在的风险,既源于客观世界的不确定性,也源于人们对客观世界认识的局限性。法律可规制风险,但法律规制风险本身可能衍生风险。[19]

法律本是“一致性一般化的规范性行为预期”[20],法律的功能在于通过保护人民的预期使之适应尚未可知的、天生不确定的未来。法律的确定性意味着,“在正当时间,颁布普遍的规则,并使之为公众知晓,这就能使公民们遇见在法律视野下,他们的行为将会导致什么样的结果。”[21]法律保证某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的遇见而与他人发生冲突,但也使得法律具有保守且侧重过去的特点。[22]例如在金融监管领域,在混业经营与分业监管的摩擦并进中,法律会略显迟钝,监管者“各管一块”,监管标准的不统一使得监管重叠和监管真空现象尤为明显。2013年6月,中国所发生令人瞠目的货币市场流动性危机,即“钱荒”事件,原因是央行与银监会之间信息沟通不畅;2015年7月发生的股灾令人不寒而栗。证监会在缺乏市场杠杆水平情况下清理配资,导致股市大幅下滑,诱发系统性风险;当前P2P等互联网金融平台爆雷不断,同样是因为现阶段的金融法律制度未能较好的识别并规制金融创新所衍生的金融风险。

风险与法律的不同在于他们的时间结构:风险的时间结构是面向未来的不确定性;而法律的时间结构是以过去为取向,借助于过往的经验和规范来处理现在的问题。风险“未来导向”和法律“过去导向”的冲突,造成了法律在风险规制方面的滞后性。法律的确定性和可预测性只是相对的,而法律的不确定性是绝对的。风险管理过于依赖法律,必定存在风险。给予法律制度生命和真实性的是日常生活世界,一切社会的治理理念、制度与举措,都需要与社会变迁相适应,才足以免除危险的僵化态势,保持动态而具有活力的社会经济秩序。司法规制的优势正在于此,司法主体能够在深入司法工作实际的基础上,首先,注重诉讼主体间矛盾的有效化解;其次,在个案风险识别的基础之上,坚持与时俱进,可通过完善司法解释、创制公共政策等方式多管齐下,创新社会管理,规范金融市场秩序。[23]司法规制以“现实导向”,能够有效弥补法律的“过去导向”所带来的不确定性,从而对“未来导向”的风险加以识别并防范化解。

三、我国金融风险司法规制的现状与困境

随着实践中司法理念的革新,自2009年学界便刮起“能动司法”研究的热风,其研究的热点集中于以下三个方面:(1)什么是能动司法及相关概念的区分;[24](2)能动司法功能的多元化及反思;[25](3)中国语境下能动司法的实现与保障。[26]通过对文献的梳理,我国学界对能动司法取得了肯定性共识,中国语境下的“能动司法”区别于西方的“司法能动主义”,是指司法主体,即法院,在法院审判过程中,积极行使司法权,追求法律效果和社会效果的有机统一而采取一系列司法活动的总称;理想的能动司法是附条件的,是“功能上的能动”与“方法上克制”的统一。

目前,我国的能动司法仍然是政策驱动的,缺乏对能动司法活动的适当规范。中国的司法系统及内部采用严格的等级组织结构和行政管理,司法活动被严格限制在通过对法律的适用甚至响应政治要求以解决纠纷,化解原被告双方及社会矛盾。这也是我国司法实践对于司法机制的误解和误读。具体来说,当前的金融领域司法规制存在以下几个方面的问题。

(一)当前金融司法强调事后应对,侧重于争议解决职能

金融司法具有司法的共性,当前司法的主要功能在于强调以中立的第三人的身份争议解决。“司法的本质是判断,司法权的本质是判断权——这是司法区别于行政、司法权区别于行政权的关键。”[27]生活中,一个有趣的争论是“公检法司”的顺位之争。其实,关于“公检法司”的序位在我国法律上有明确规定,如《中华人民共和国宪法》一百三十五条采用“法院、检察院、公安机关”的顺序规定。[28]但仍有人将“公检法司”解释为按照办案程序的顺序,即“侦查→起诉→审理→送到监狱(司)”,也有人认为生活中的这种顺序本身反映了我国公检法司各部门权限职能的大小轻重,戏称“公安是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的——做什么吃什么,监狱是做卫生的。”笔者更倾向于后者观点,调侃戏谑之中无不反映着法院的被动。

或许有人认为,司法权的基本性质便是裁判权,由此法院应当采取独立的、中立、克制的立场和态度解决法律纠纷,而不应当对于其他政府部门的工作或者经济社会的发展直接参与。但笔者以为,此种观点过于保守和狭隘。一个社会所具有的那种明文规定的实在法,永远无法囊括整个社会中的“活法”结构,也因此需要在适用法时通过相关手段填补因法律的稳定性与社会发展等之间的矛盾而产生的立法真空。[29]司法与立法的限界仅是一种技术性设置或安排,因而这种限界并不是绝对的。[30]实用主义意义上,应当肯定司法(机构)立法的正当性和可能性。[31]事实上,在诸多领域,我国司法也发挥相当的“造法”功能,如法律解释。自2017年至今,最高人民法院以累计发布43个司法解释,其中民商事类相关司法解释有23件,其数量远超于相关立法。[32]但是这些司法解释主要解决最高人民法院如何具体应用法律的问题,仍然是对审判工作的一种被动总结和应对。

(二)金融司法具有行政主导性倾向

在另一方面,当前的金融司法机制又存在其本身所特有的问题,即现行制度框架下金融司法具有行政主导性倾向。如某些金融争议案件存在立案难的问题,在受理阶段甚至没有机会进入到法院,或者法院为当事人起诉设立了额外的条件限制(例如得到行业主管机关的允许)。如在非法集资司法领域,最高人民法院于1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》曾明确规定,因非法集资引发的纠纷由有关行政部门处理。这意味着投资者不仅丧失了实体权利,而且丧失了宪法所规定的“法院是权利保护的最后一道屏障”的程序权利。在该规则的指导与影响下,许多地方法院在现阶段一般仍不受理非法集资清退纠纷案件。如广东省高级人民法院依据最高人民法院做出的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》,出台了《关于对非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》,其中也明确规定“非法集资纠纷案件,人民法院原则上不予受理”。在证券虚假陈述领域,最高人民法院2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(法明传〔2001〕43号)二条对法院受理证券虚假陈述案件加以限制性规定,需以行政处罚为前提。[33]2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2003〕2号)第6条又对以上条件加以延展,包括刑事裁判文书在内,也可提出民事赔偿诉讼。[34]针对部分市场退出金融机构所引发的金融消费者纠纷问题,最高人民法院甚至发出了“三暂缓”“三中止”通知;再如理财纠纷难以“打破刚性兑付”,不能进入司法程序,最终转向行政处理或私下和解。凡此种种,均可看出当前金融司法的行政主导性倾向。

在行政主导的金融司法环境下,我们发现司法功能极为微弱。金融机构破产重组本应与其他实体企业一样稀松平常,但在中国司法实践中却显得异常困难。在中国裁判文书网中我们无法查找到相关案例,甚至将查找范围拓宽至金融机构,也是寥寥无几。这不禁使我们进一步拷问,为何进入司法程序的案件如此之少呢?原因大概为两个方面,其一,地方法院对企业破产的态度;其二,企业对破产的态度。但是这其中包含的利益十分复杂,尤其是政府的利益,这一方面体现的是司法与行政机关的“服从关系”,另一方面这种“服从”本身也充斥着政府对法治、对法院能力与水平


  ······
我能说我还比较喜欢洗碗吗

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