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【期刊名称】 《南海法学》
监察权行使“留置措施”及其要素合理性分析
【作者】 丁俊文曾哲
【作者单位】 西南政法大学监察法学院{硕士研究生}西南政法大学监察法学院{教授,博士生导师}
【分类】 司法制度
【中文关键词】 留置措施;留置审批;监察指定管辖;机关思维;程序思维
【英文关键词】 Lien Measures; Lien Approval; Supervisory Designated Jurisdiction; Organ Thinking; Procedural Thinking
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 99
【摘要】

监察留置措施的运行是否存在为规避上级监督而指定下级管辖的可能?通过以监察法第17条43条规定的留置措施与指定管辖为切入点,不难发现,当前留置措施的运行存在一个基于“集体讨论”“留置审批”“指定管辖”三要素,介于形式审查与实质规避间的滥权倾向,由此形成“裁判员等同于运动员”的留置权同体监督格局。该格局在赋予监察权“以上率下”之权限的同时,亦为留置措施规避上级监督提供了制度空间与滥用留置之可能。为避免产生类似于“留置权异化”等破坏权力自主体之弊病。应当对相关制度设计做进一步的合理性分析及冷思考,并在高效反腐与权力制约间寻求一个平衡点,以缓和机关思维所带来的不适应性、权力功能受损等问题。

【英文摘要】

Is it possible to designate jurisdiction for the purpose of avoiding supervision by superiors in the usage of Designated Lien Measures? From the articles 17 and 43 of the supervisory law, it is not difficult to find that there exists a tendency of abuse of power between formal review and substantial evasion based on the three elements of collective discussion, lien approval and designated jurisdiction, thus forming the pattern of homologous supervision in lien such as “athletes are equal to referees”. In order to avoid the problem of destroying power autonomy such as alienation of lien, we should make further rational analysis and cold thinking on the relevant system design, and seek a balance point between efficient anti-corruption and power restriction, so as to alleviate the problems of inadaptability and impaired power function caused by institutional thinking.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287350    
  

一、问题的缘起:对“二元”留置审批制度的质疑

当前监察留置措施审批权限之归属存在“事后备案”“事前审批”两类不同路径,分别对应省级、省级以下监察机关的留置权限。[1]由此形成以层级为主导的“省级备案、省下上批”的“二元”留置审批程序。两条路径分别从源头和末端两处根本上影响留置个案正当性,并为制约监察权之内在张力提供可行的制度供给。然而,“由于制约权力的任何其他权力仍然是权力的一种形式,使任何权力的掌控者出自于人性而无法摆脱腐败的可能性”[2],在该“二元制”留置审批模式下形成的审批与执行“同体内部分离”的有限空间内,难免存在上述学者提出的“出自于人性”而不可避免的滥权可能:一种游走于形式审批与实质规避间的监察权异化倾向。以该可能性为基点出发,通过结合指定管辖之权限,并基于“对公权力监督制约”这一亘古不变的真理,由此引申出的一个问题是:上级监察机关通过指定下级管辖并“集体讨论”留置措施,以规避上级审批或备案的情形(留置权的避上指下[3])是否存在可能?

该可能性的判断,是一个以理性的视角看待监察管辖与留置审批制度交集的过程。然而,由于对监察效能的过分崇拜,我们已习惯于将当前留置集体讨论、监察管辖等制度视为一种监察权正当感性的逻辑展开,视为个别或多数监察主体机关意识和追求监察效能的产物。这种仅仅追求监察效能或以“层级领导”来认识和评价监察体制的机关思维是不贴切的,至少是不完整的。留置权异化(避上指下)的滥权交集正是这种径直的机关思维影响下的产物。

笔者认为,针对上述监察留置权异化之嫌疑,依赖于三个问题予以展开。其一,监察机关留置措施集体讨论制度有无滥权危险;其二,监察留置措施审批制度有无同体监督可能;其三,监察指定管辖制度有无限制之必要。

二、问题的展开:集体讨论、留置措施、指定管辖三要素合理性分析

(一)监察机关留置集体讨论:在源头处存在滥权可能

集体决策是各级领导班子运转和工作的基本准则。[4]在监察权运行领域,亦不乏通过集体决策形式行使的权力。国家监察法第43条规定:“监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定。”可见,由于留置涉及对监察对象人身自由的严厉限制,监察立法通过采取“集体研究决定”这一稳妥慎重的态度,达到立法者所欲求的加强监察职权行使的内部严密监督的功效,以回应“发扬民主作风,接受人民监督”[5]之总体要求。然而,由于当前留置集体讨论模式仍然存在制度供给不足的矛盾,加之“集体讨论形式”本身基于群体思维而生发的制度预期性偏差,使其在一定程度上存在着留置权枉滥空间与可能。笔者认为,集体讨论制度主要存在以下桎梏需予以重视:

其一,集体讨论制度存在预期偏差可能。对于留置措施在源头处如何产生,有解释指出,各级监察机关采取留置措施,都应当经本机关领导人员集体研究决定,不能以个人意志代替集体决策、以少数人意见代替多数人意见。[6]不难看出,监察留置集体讨论制度的设计初衷在于避免因个人擅断而带来的留置枉滥可能,是避免因人性之恶而带来种种缺陷之桎梏的好制度——至少其初衷是正当且合理的。但是,我们在规制一个制度时,由于习惯于从制度背后的善良初衷出发以规范与避免它基于人性恶而带来的弊端,反而因此忽略了该规制本身或许存在的先天不足。就留置措施集体讨论制度而言,虽然其防止个人擅断的制度设计初衷是合理的,但具有群体思维性质的集体讨论制度实际发生的预期作用也许并不因起源或初衷的正当性而增加,也不因采“集体讨论决定形式”而使滥权可能减少。正如美国因司法审查制度——宣布废除奴隶制的立法违宪而致使美国内战——而存在的制度预期性偏差那样,[7]不存在只有好处而没有缺点的制度,亦不存在毫无缺陷的留置集体讨论模式。集体讨论所带来的群体思维现象——个体可能屈从、退缩或修正自己的真实信念——而带来的制度预期性偏差现象,极易使集体讨论偏离原有的初衷,成为个别人擅断的发言堂。“班子集体决策谋私利,瞒天过海多次违纪。”[8]“单位经召开党政班子会议集体决定借钱买茅台酒”[9]等实例亦能在留置集体讨论领域得以缘起、展开与蔓延。“有心栽花花不发,无意插柳柳成荫”的古话或许由此而在监察权实际运行中得以印证。申言之,集体讨论的结果具有成为披着集体形式之合法外衣的个人意志之可能,基于此而生发的留置措施从源头处即沦为个人意志枉滥可能的产物,事物的逻辑也就此不同于逻辑的事物了。[10]

其二,集体讨论制度存在制度供给不足矛盾。国家监察法第43条中采用“集体研究”这一表述具有制度供给上的模糊性。对于该问题,有学者就曾指出,该模糊性表述在“集体范围”“集体人数底线”“集体决定原则”“集体决定瑕疵”等方面存在供给不足之弊,需作进一步解释与明确。[11]对此,笔者认为,集体讨论制度除了上述供给不足的困境之外,还应当进一步明确的是:该制度供给不足所带来的监察权运行内在张力的异化是否能致使权力本身的滥用?除了对上述漏洞予以补充外,是否还应当对集体讨论施以足够而合理的外部监督,以避免其演变为上述“披着集体形式之合法外衣的个人意志”?

由于“从权力腐败的个案追究到权力制约制度的构建是反腐的必然走向”[12],笔者认为,基于上述“集体决策谋私利”“集体决定买茅台酒”等个案所凸显的集体讨论异化等问题,在弥补集体讨论制度供给不足的漏洞的同时,还应构建一个有效的权力制约模式,以避免留置权的运行在源头处即存在滥权可能。

(二)监察机关留置审批程序:难以摆脱同体监督桎梏

上文的目的并非贬低监察留置集体讨论制度,而只是指出其枉滥可能性存在的缘由。而当前监察机关的留置审批程序的存在或许能实现从程序权限上压缩因集体讨论异化而带来的留置权滥用可能之效果。换言之,审批程序从源头处影响个案正义,并与集体讨论形成纵向与横向的留置权闭环制约结构。那么,留置审批制度属于何种行为?留置审批制度的立法目的何谓?该闭状结构能否达到有效制约留置权并防止留置审批流于形式之效果?这应当依赖于对审批制度进行剖析。

首先,“留置审批”系监察权在留置领域的对内延伸。审批在《现代汉语词典》中的解释是“审查批示”,在行政法领域,审批可分为具有具体行政行为性质的外部审批与具有内部性的内部审批。前者指的是政府机关根据法律、法规、行政规章及有关文件,对相对人从事某种行为或资格等进行具有限制性管理的行为。后者是指行政主体对其直接管理的事业单位事项的审批。就留置措施而言,由于留置权本身属于监察权运行的一部分,监察机关在达到犯罪事实、必要情节、审批程序三要素后即可主动实施,[13]而不需监察相对人事前知晓。因此,作为留置措施的源头——批准权限的归属——并不具有与监察对象具有直接关联的外部性。换言之,监察留置领域的上级审批系“对内”而非“对外”行为,系监察权在留置领域的对内延伸与对外行使的结合,属于监察权内部审查批示行为。

其次,“留置审批”系监察权于同体监督的制度尝试。针对上述内部审批程序的立法目的,有解释认为,规定审批程序的主要目的是强化监察机关使用留置措施的程序制约,通过审批权限上提一级,以防止监察机关滥用留置措施。[14]对此,虽然解释已明确留置审批的程序规制,但仍需进一步明确的问题是,留置措施的批准条件应当达到何种程度,才能行使留置权并满足上述解释所期待的要求?对于此问题,有学者认为应当满足实体与程序两条件[15];即一方面需满足《监察法》第22条规定的犯罪事实与必要情节等实体条件;另一方面,亦需在集体讨论与依法审批之程序条件的基础上,监察机关才可行使这一关涉人身自由的留置权力。上述基于实体与程序两条件展开的制约权力之思路,或许能使监察权在体现“以上率下”之行政特点的同时,达到限制留置权——一种极为严厉的强制性调查取证措施——的效果。但是,该种“以上率下”式的内部监督模式虽然在规范上要求满足实体与程序条件,这是否能真正达到立法者预期的立法意图?

对于该问题,笔者认为,留置措施审批与生俱来的内部与同体监督性难以满足上述解释的需求。同体监督是指监察权对监察权的监督,这种用原权力盯住本权力的“事前防范型”制约模式——正如“再锋利的刀刃,也砍不了自己的刀把”般[16]——难以达到真正制约权力本身的功效。就留置审批程序而言,由于审批程序具有内部性,缺乏一种刚性而独立于外部的监督,留置措施由此难以摆脱基于同体意志下对监察效能的“畸形需求”所带来的种种滥权可能乃至危险。由此,在该“以上率下”式之同体监督模式下,即使要求满足一定的实体与程序条件,也难以达到“强化留置措施的程序制约”之目的。

因此,仅从源头处针对留置权的运行加以规制,并不足以从根本上保障留置个案正当性。从规范上而言,不仅仅留置审批制度本身,另一个可欲可行的制度空间——指定管辖制度的存在——会使该同体审批模式流于形式主义,而非实质正义。

(三)监察指定管辖的程序设计:使留置同体监督流于形式主义

诚如上述,通过留置审批程序这一同体监督形式来制约与监督监察权的行使,或许是监察权“以上率下”式权力垂直结构下不得不接受并须以有效规制的制度设计。然而,这种仅从源头处针对留置权的运行加以内部制约的审批与集体讨论制度并不足以从根本上保障留置个案正当性。一个可欲可行的制度空间——监察指定管辖——会使留置权的同体监督流于形式。

“指定管辖”,是指由上级监察机关的指定而确定监察事项管辖机关的制度。针对该制度,《监察法》第17条第1款就此规定:“上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖。”从本质上而言,监察指定管辖是一种因监察案件特殊性而采取个案调整的方式,人为影响案件管辖秩序的做法。[17]在实践中,存在大量监察机关指定管辖的情形,[18]其中大部分案件的指定管辖原因多样,如办案力量、资源有限,办案过程效率受阻等多种因素。其中亦有不少监察机关通过指定管辖制度得以有效避免当地人情干扰和阻力。[19]从该角度而言,指定管辖对于避免监察权运行过程中的案件矛盾并提升监察效能具有积极意义。这反映了国家监察体制改革以便于查清腐败案件为主要价值取向的基本设定。然而,“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”[20]。随着反腐成果的昭示天下,人们在惊叹权力滥用者是何等骄纵之后,必然会对权力本身的恶性加以重新检视。申言之,由于权力与生俱来的恶性,监察指定管辖实践即使在正当目的的驱使下,也难以避免权力——采取不合理、不恰当的手段和方式——被非理性地滥用的后果。因此,一个值得注重的理念是:监察效能的保障在监察权实际运行中价值固然显著,但我们在期盼监察全覆盖之浩荡对权力行使者施以有效监督时,亦不可漠视对监察权本身的监督。正如孟氏所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[21]监察领域下的指定管辖制度因其人为性——本身具有的机关思维性质——往往会带来贬低监察程序原则的效果。监察效能的需要一旦被视为指定管辖运作的唯一目标,就可能变得具有压迫性,使公民的个人权利让位于监察全覆盖模式下的“反腐利益”。

那么,监察指定管辖如何被非理性的滥用?这来源于一种游走于形式审批与实质规避间的监察权异化倾向。从规范上而言,通过透视《


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