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【期刊名称】 《南海法学》
叙述防卫过当的法律修辞研究
【副标题】 基于123份刑事裁判的分析【作者】 陈禹衡
【作者单位】 东南大学法学院{刑法学博士研究生}【分类】 法理学
【中文关键词】 防卫过当;法律修辞;行为限度要件;结果限度要件;法律说理
【英文关键词】 Excessive defense; Legal rhetoric; Behavior limit requirement; Result limit requirement; Legal reasoning
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 33
【摘要】

防卫过当行为的审判结果一直以来备受关注,其裁判文书的法律修辞对案情的描述则关系到防卫过当裁判结果的被接受度。通过分析2018年123份防卫过当的裁判文书,研究其对防卫过当行为中不法侵害的缓急、强度、双方力量对比、防卫能力及手段的法律修辞、损害结果认定的法律修辞、说理部分的法律修辞,发现其中存在说理不明、结构缺失等问题,应该构建合理的叙述场域并且注重与受众的互动,从而完善防卫过当行为裁判文书,增强司法公信力。

【英文摘要】

The outcome of excessive defense has been closely watched, its legal rhetoric of the judgment documents is related to the acceptability of the result of excessive defense. By analyzing 123 excessive defense documents for 2018,studying its legal rhetoric on the urgency, intensity, strength comparison between the two sides, defense capability and means of unlawful infringement in excessive defense, legal rhetoric impairing the determination of the result, the legal rhetoric of the reasoning section, it found that there are problems such as unclear reasoning and lack of structure, which means it should construct a reasonable narrative field and pay attention to the interaction with the audience, so as to perfect the judgment document of excessive defense behavior and enhance judicial credibility.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287347    
  

法律修辞是裁判文书叙述的灵魂。通过法律修辞,原本枯燥烦琐的裁判文书变得更易为群众理解和参照,但是法律修辞的适用也具有两面性:一方面,其可以加强裁判文书的说理,增强裁判文书的可接受性;另一方面,法律修辞的适用由于语言自带的模糊性和确定性,亦会导致其成为不正当裁判的托词和借口。[1]佩雷尔曼指出“法官应说明法律,而且应以符合社会感受的方式予以说明,而法官对于这一使命的完成,则必须在某种价值判断的指引下实现”。[2]在刑事裁判中,法官作为对案情进行叙事重构的“裁剪官”,必然会在其法官思维的指引下利用法律修辞的剪裁技巧完成对案件事实的想象性重构,最终实现影响受众对案件事实的看法,并且使判决为受众所接受。[3]相较于其他类型的裁判文书,刑事裁判文书对于法律修辞的适用和选择更为敏感,盖因刑事裁判涉及的法益多为人身安全、社会公共利益等较为敏感的法益,刑事裁判文书中法律修辞对于案情描述和认证推理的叙述更容易挑动群众“敏感而脆弱的神经”。法律不是万能的,对于法官在将某一规则和案件事实联系起来时如果选择不适用法律修辞,而是利用法律原则、法律价值的方式提炼出该规则之外的例外规则,[4]在有“法官造法”的传统的判例法国家尚有实现的可能性,但是在有着传统大陆法法律文化背景的国家却断难实行,并且这也和刑法中所提倡的“谦抑性”和“罪刑法定原则”相冲突,[5]有鉴于此,在法律修辞的适用必不可少的前提下,法官在刑事裁判文书中对于法律修辞的选择和适用应该尤为慎重。

本文通过对2018年全年发布的123份涉及防卫过当的刑事裁判文书的分析,从防卫过当的行为描述修辞、损害结果认定修辞、逻辑说理部分的法律修辞、裁判结果部分的法律修辞四个方面入手研究防卫过当的刑事裁判中的法律修辞,从而对防卫过当的刑事裁判文书的法律修辞的完善和发展提供建议,增强有关判决的可接受性和合理性。考虑到法官的决策既不能依赖“自然主义单纯经验的确认”,也不能通过“直觉主义的自证”来主观臆断,[6]所以更应该注重涉及防卫过当的刑事裁判文书的法律修辞的精准化,避免因为法律修辞的原因降低司法的公信力,以防卫过当作为研究视角正好可以直面此类冲突的典型情况。

一、防卫过当刑事裁判文书法律修辞的基础分析

(一)研究防卫过当刑事裁判文书的概况

笔者以“防卫过当”、“刑事案由”、“2018年度”为关键词在裁判文书网中进行检索,总共搜索出968个案例,经过筛选,共有123个最终被认定为防卫过当的案例,这123个案例防卫人的防卫过当行为全部被认定为故意伤害或者故意伤害致人死亡,判处的刑罚也从免于刑事处罚到15年有期徒刑不等。

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│刑罚种类及刑│免于刑事处罚│拘役及管制 │有期徒刑3年 │有期徒刑3-10│有期徒刑10年│
│期     │      │      │以下    │年     │以上    │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│数量    │10     │10     │71     │27     │5      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│占比    │8.1%    │8.1%    │57.7%    │22.0%    │4.1%    │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

在123个判定防卫过当的刑事裁判文书中,由于涉及到防卫过当的因素,大约74%的防卫人被判处了三年以下的有期徒刑以及更低的刑罚,考虑到123个案例全部是以故意伤害罪或者故意伤害罪致人死亡结案的,所以涉及防卫过当的案例适用的刑罚属于较轻的情形。而在这些案例的裁判文书中,对于案件的过程描述基本都是非常详细的,由于防卫过当因素的加入,对于冲突的混乱场面依旧要加以厘清并且分清双方攻击的先后顺序,对于双方的力量对比等也着重描述,防止出现假想防卫被混淆成防卫过当的情形。

(二)研究防卫过当刑事裁判文书法律修辞的原因

在类型繁多的刑事裁判文书中,涉及防卫过当的刑事裁判文书中的法律修辞群众的关注度显著高于其他类型的刑事裁判文书,在裁判文书网上“山东聊城辱母杀人案”的裁判文书下载量甚至高达20215次,高居下载榜前列。在群众对于涉及防卫过当裁判文书法律修辞关注度如此之高的背景下,本文选择研究防卫过当的刑事裁判文书的法律修辞,原因大致有以下几点:

第一,现行的对于防卫过当的判断和区分标准较为模糊,直接体现在刑事裁判文书的法律修辞中,并且导致群众对裁判文书的疏离感。正当防卫和防卫过当的划分标准不明,[7]现阶段主流的有关防卫过当的划分标准有两种观点:第一种是一体说,其要求防卫行为强度超过必要的限度,才会造成重大的危害结果,防卫过当的行为和其造成的损害两者是统一的,两者不可分割。[8]第二种是二分说,将正当防卫的条件分为行为限度条件和结果限度条件,行为限度条件的衡量标准是必要限度,结果限度条件看是否构成了可量化操作的重大损害,将防卫过当分成了行为过当和结果过当。[9]正是由于学界和司法实务界对于防卫过当的判断标准尚存争议,这种学理的不确定性从学界流传到裁判文书上的法律修辞之后,群众出于自身利益的角度出发,对于维护自己合法权益的正当防卫行为产生恐惧感,害怕自己的行为被认定为防卫过当,导致群众对涉及防卫过当的刑事裁判较为敏感,间接导致了对涉及防卫过当刑事裁判文书法律修辞的关注。[10]

第二,在传统的中国文化中,对防卫过当的宽恕导向传统导致了群众对现行裁判文书的接受度不高,对其中的法律修辞认可度低。“忍无可忍,无须再忍”的思想一直以来为民间传颂,如《水浒传》中“武松醉打蒋门神”“杨志卖刀杀牛二”等故事脍炙人口,这就导致群众舆论在一开始就会倾向性地同情防卫过当的一方,认为其是迫于无奈被迫反击捍卫自己的利益,对于涉及防卫过当的刑事裁判文书的法律修辞“吹毛求疵”,甚至自行补充某些情节,期望能够将防卫过当改为正当防卫。在“山东聊城辱母杀人案”中,《南方周末》等媒体使用的“脱裤”、“辱母”、“生殖器”等言语就导致了社会舆论极度偏向于欢一方,[11]并且激发了群众对于一审裁判文书的不满,认为一审裁判文书刻意隐瞒了某些细节,对于某些“自行补充”的案件细节没有体现,这无疑是荒谬的,但同时也体现了群众对于防卫过当类案件刑事裁判文书法律修辞的重视。

第三,现行的法官在书写涉及防卫过当的刑事裁判文书时,对于案情的描述和案件的说理的确存在相应的漏洞,法律修辞的问题亟待解决,具有研究的现实价值。防卫过当的刑事裁判文书存在的问题主要包括叙述案情的语言漏洞、说理逻辑的不自洽、法律词汇选取失当等。这些问题的存在固然有案情复杂导致的原因,但同时也不可否认某些法官由于工作量大等原因导致裁判文书的书写水平不高,做不到“排他律”和“庄重律”的平衡,[12]导致群众对于防卫过当裁判文书的质疑。[13]在司法公开的大环境下,按照以往的经验书写的裁判文书并不能够满足群众的需要,甚至其中的某些漏洞被拉出来放大和攻击,这对于我国的司法公信力无疑是巨大的损害。与之相反,如果能够提高法律修辞的水平,则会促进裁判文书的可接受性,将枯燥的法律变成“容易吞服的胶囊或者糖衣”,[14]因而研究防卫过当的裁判文书的法律修辞具有极高的现实价值。下跌你应该笑还是哭

二、防卫过当行为的法律修辞分析

防卫过当的刑事裁判文书中,对于防卫过当行为冲突的描述是得出案件裁判结论的基础,只有对于防卫过当行为进行准确的描述,才能得出合理的判定结论。本文在这里采用两分法的防卫过当判定标准,这就需要从行为限度条件和结果限度条件两个方面对于防卫过当是否成立进行判定,行为过当与否则需要透过裁判文书的描述进行判定,冯军教授认为行为过当的要件的前提是有适用于制止不法侵害的行为,核心内容是为制止不法侵害所做出的多余行为,并且这部分举动是刑法上的重要行为方式。[15]有鉴于此,防卫过当行为的法律修辞将从不法侵害强度的法律修辞、不法侵害缓急的法律修辞、双方力量对比的法律修辞、防卫能力及手段的法律修辞这四个方面进行分析。

(一)不法侵害强度的法律修辞分析

不法侵害强度的叙述是对于防卫过当这一冲突过程最为直观的描述,裁判文书载这里使用的法律修辞会给受众一种直观的感受,并且多数人会在第一次看到刑事裁判文书中对不法侵害强度的描述时,产生直观的道德感受,并且在浏览接下来的案情时产生感情的偏向,有鉴于此,此处的法律修辞应该对于不发侵害强度进行公正、客观、准确的描述。在123份防卫过程的刑事裁判文书中,以“遭到多人拳打脚踢”“无故持械围殴”“进行互殴”“双方发生口角”“持刀具威胁”等词汇的叙述频率出现最高,在123份裁判文书中,侵害强度的叙述可以分为三个档次,且对于不同档次强度的侵害行为的法律修辞也不尽相同。

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│不法侵害强度   │发生言语冲突   │殴打或互殴    │持器械威胁或攻击 │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│数量       │12        │74        │37        │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│占比       │9.8%       │60.2%       │30%        │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

第一档次是“发生言语冲突”。侵害强度较轻,法律修辞在描述此类行为时多采用概括的方式加以叙述,采用的描述方式多为“发生争执”“酒后挑衅并发生口角”“发生激烈争吵”“理论并辱骂”[16]。法律修辞在这里的作用在于显示出场面的激烈程度,并非对于双方争吵内容的直接叙述,词汇在这里应该尽可能地简明扼要,除非双方争吵的内容直接关系到案情的推进,诸如人格侮辱等,在伍某乙故意伤害一案的裁判文书中,言语冲突表述为“扬言要‘嬲’了莫某某(指发生性关系)”,[17]此处的言语冲突关系到案情的发展,所以应该详细叙述,并且法律修辞在这里可以用当地俗语凸显情况的紧迫性,而对于一般的裁判文书则并无详细叙明的必要,否则裁判文书就会显得言语重复且结构松散。

第二档次是“殴打或互殴”。侵害程度较发生言语程度较重,并且多数情况下由前者进化而来,殴打和互殴在法律修辞的叙述上一般较为凝练,重点在于突出参与殴打的人数并且描述殴打的激烈程度,据以判断行为人的防卫是否合理,多采用“被四人按在地上殴打”“劝阻过程中三人进行厮打”“踢了几脚后离开,返回后又对头部肘击”等[18]。法律修辞对于此处的叙述应该秉持精准的原则,尤其是对于围殴的人数、造成的损害、攻击的部位进行叙述,“围殴”的概念并非简单的双方击打,对于不同身体部位的攻击给受众造成的感觉冲突有云泥之别,尤其是涉及生殖器、头部等部位的攻击、重复进行攻击等行为都应该详细述明,与后续的行为人的反击行为进行对比。

第三档次是“用器械威胁或攻击”。这种的侵害情形最为急迫、造成的威胁通常也最大,此处的器械并不一定指刀具,而是涉及多种类型的器械,包括镰刀、棒球棍、手电筒等,多采用“拿长柄砍刀进行威胁”、“掏出随身弹簧刀乱刺”、“手持洋镐进行拍打”等[19]。对于“用器械进行威胁或攻击”进行叙述的法律修辞应该注意以下三个方面:(1)应该尽可能地详细描述器械的类型和形状,即使同样是刀,砍刀、匕首、弹簧刀等给受众的直观感受并不相同,在王某故意伤害案的裁判文书中,对于器械进行了详细说明,提到行为人“抽出一根木方子(木方长145厘米、宽4厘米、厚3厘米)对王某4的头部进行击打”[20],这里利用数字精准地描述了器械的形状和尺寸,使得裁判文书更加精准。(2)应该注意说明行为人进行威胁的器械是早已准备还是临时起意,对于利用早已准备的器械进行攻击,应该在裁判文书中说明,体现行为人蓄谋已久的特点,如“伍宝安从身上拿出事先准备好的剪刀捅伤吴某1的腹部和陈某的右手臂。接着,吴某2从车上拿出一根铁棍”[21],而面对临时起意使用器械进行威胁或者攻击,则防卫过当者在这里进行防卫行为的个人观感上的紧迫性则相较而言低于面对蓄谋已久的持械攻击,应该予以说明。(3)在叙述攻击和威胁时应该严格加以区分,对于侵害强度的叙述中,防卫过当者面临攻击和威胁两种情形时的紧迫性完全不同,其是判断构成正当防卫,还是防卫过当,或者是故意伤害的前提,有鉴于此,在这里应该对于攻击和威胁严加区别,即使是采用“持刀挥舞”这种说法,也应该说明是否造成损害,比如“耳朵处构成细微伤口”“发生了刮剐蹭”“左手拇指断离”等[22],从而形象地叙明冲突的强度。

(二)不法侵害缓急的法律修辞分析

防卫过当所面临的不法侵害的缓急程度影响着防卫人选取的防卫举动,当不法侵害较为紧迫时,即使是强度较轻的不法侵害也会促使防卫人采取激烈的防卫手段,反之则防卫人具有较为从容的思考和选择时间,出于对违反法律规范所造成的后果的厌恶而遵循法律规范的要求行事,[23]倾向于采用较为轻缓的防卫手段。在多数情况下,法院不倾向于在不法侵害不是特别紧迫的情形下认定正当防卫乃至防卫过当,尹子文博士通过对2013年到2017年的722份防卫过当刑事判决进行分析,找出其中有8份法院认为不法侵害不算特别急迫的情形。[24]而本文通过对123刑事裁判文书进行分析,也仅找到了1份认定不法侵害不算特别紧迫的情形,在周艳伟故意伤害罪一案中,防卫人周艳伟在已经被五人控制的情形下,双方的冲突程度较小,在五人开车带其去取钱的途中,在车上拿出了修眉刀将其中两人的面部划伤。[25]此处法律修辞在形容不法侵害时,使用了较为谨慎的法律修辞,形容当时情况时是“带上车”“见面商谈”等词汇,通过这种方式在裁判文书中体现出当时不法侵害的紧迫性较低。

裁判文书中在形容不法侵害的情况较为紧急时采用的词汇具有相应的范式,一般选择“追逐”“挥舞”“冲至”“打倒”等短促的动词对案情进行描述,借以突出案发时环境的紧迫性,甚至在某些裁判文书中直接使用了“情势危急”这样的词汇对案情进行评价。[26]正如陈兴良教授所言:“任何事物都不能从他本身得到度量”。[27]通过裁判文书中对于不法侵害缓急程度的描,利用修辞的手段使得案情的叙述能够和后文防卫人的行为进行对比,可以有效地增加群众对裁判结果的接受度。

(三)双方力量对比的法律修辞分析

我国在有关防卫过当的认定过程中,曾经长期走入一个误区,就是“对等武装论”[28],“对等武装论”在各国刑法学界都极有市场,1927年《德国刑法典》修改草案就曾经要求防卫损害和与侵害行为的损害保持一致,[29]日本也曾落入这个窠臼,但是在1989年11月13日最高裁判所的判决中否认了这一理论,并且提出正当防卫的认定不以不法侵害手段和防卫行为手段两者的相当为成立要件。[30]我国的司法实践过程中,却依旧存在着执着于双方力量关系的对比的情形,对于其他有关防卫行为的要素置若罔闻,机械地依据双方力量对比分析的结果来判断是否构成防卫过当,造成了类似“山东聊城辱母杀人案”一审裁判文书这样让人难以接受的裁判结果。

根据实际经验显示,在防卫过当的冲突过程中,双方力量的对比并不是完全对等的,既存在一对多、一对一的情形,也可能存在多对一、多对多的情形,并且双方力量的对比在某些情况下甚至在过程中出现变

  ······

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