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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
消费者权利性质与保护路径研究
【副标题】 从民法典与单行法的关系切入【作者】 朴成姬
【作者单位】 湖南大学法学院{讲师}【分类】 民法典
【中文关键词】 消费者;消费者保护单行法;消费合同;消费侵权
【文章编码】 1001-4403(2020)01-0087-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 87
【摘要】

随着市场经济的不断发展,消费者权益受到侵害的现象越来越普遍。消费纠纷的不断增多使消费者问题成为社会关注焦点,消费者保护问题也逐渐成为法学领域的重要课题。在司法实践中,尽管对消费者权益的保护采取了多重保护机制,包括民法保护、行政法保护、刑法保护等,但并不能改变消费者权利的民事权利属性。现行《消费者权益保护法》也以民法规则作为其基本内容,经营者主要承担的仍是民事责任。我国目前正在制定民法典各分编,民法典编纂体例的选择无疑会对消费者保护产生影响,故有了重新审视民法一般法与消费者权益保护特别法之关系的必要。如何借民法典编纂机会加强对消费者权益的保护是制定一部系统完善的民法典所绕不开的课题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287331    
  

一、民法典编纂体例的选择对消费者保护的影响

(一)我国民法典编纂体例的选择

自2014年中共十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出“编纂民法典”以来,民法典编纂工作被正式提上日程;2017年3月8日,审议通过民法总则草案,与此同时,全面启动民法典各分编的起草、编纂工作;2019年年底,由民法典各分编草案与民法总则“合体”而成的完整版民法典(草案)诞生,十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典(草案)的议案,并决定将民法典(草案)提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。民法典(草案)分编依次为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。依据2017年10月1日起施行的《民法总则》第128条可以确定以下几点:第一,我国法律将“消费者”列为民事主体的范畴[1];第二,“消费者权利”性质为民事权利,并受到民事法律(民事一般法+与消费者权益保护有关的民事特别法)的保护;第三,关于消费者权益保护,适用“特别法优于一般法”的原则,在《消费者权益保护法》《食品安全法》《药品管理法》《产品质量法》《广告法》《旅游法》《反不正当竞争法》等与消费者权益保护有关的民事特别法(以下简称“消费者保护特别法”)的规定与民事一般法(即将要出台的民法典)相关规定不一致的,优先适用前者的规定。也就是说,从目前的立法体例上来看,我国并不会采纳如意大利、荷兰、德国那样将消费者保护相关规定全面纳入民法典之中的体例,而是会选择如日本、韩国那样在民法典之外另立消费者保护单行法的立法模式。

选择什么样的体例是在法典编纂过程中首先应当解决的问题。从世界各国家和地区的民法典编纂情况来看,采取什么样的体例是取决于各自的立法传统、法律文化、历史进程及社会现实(公共政策)等因素。我国民法典选择什么样的体例编排消费者保护问题需要根据我国的国情来决定,应当充分考虑我国的立法传统、立法现状、法律文化及社会现实等因素。

(二)民法典编纂体例对消费者保护的影响分析

与消费者问题有关的民法典编纂体例大致可以分为以德国为代表的将消费者保护相关规定全面纳入民法典之中的体例[2]、以日本为代表的在民法典之外另立消费者保护单行法的体例、以法国为代表的把消费者保护法作为独立的法律部门制定专门的消费法典的立法模式以及以英国为代表的判例法国家只规定大量的消费者单行法却未制定民法典的立法模式。其中,同为大陆法系国家的德国、日本的立法经验对我国民事立法的影响最为深刻。

1896年通过的《德国民法典》将不同于一般私法规则的内容全部排除在外,以特别法的方式对欧共体有关消费者保护指令实现了向国内法的转化,从而形成了消费者保护相关单行法与民法典平行存在和适用的局面。受德国影响,我国1993年制定的《消费者权益保护法》也是采用了单独立法模式。不过,这种立法模式随着单行法的不断增加最终会导致法律体系的混乱。{1}在这种背景下,德国于2001年对《德国民法典》(主要是债法部分)进行了修改。此次修改的重要内容之一就是将消费者保护法中的大部分规定全面纳入民法典之中,使消费者保护成为一般私法的组成部分,结束单行法与民法典并行存在和适用的局面,使消费者保护成为民法本身的目的之一。我国民法一直以来深受德国民法的影响,但《德国民法典》的这一修改并未引起我国民法学界的足够重视,一直等到2017年《民法总则》出台,我国才正式结束了独立于民法一般规则的消费者单独立法模式,确立了消费者保护法的民法特别法的法律地位,明确了民法典之保护消费者这一民事主体权益的使命。

近年来,我国制定颁布了大量的消费者保护单行法,但在大陆法系国家,单行法在配合民法典发挥作用的同时,也会导致对法典中心主义的冲击。因为在民法典颁布之后,随着大量单行法的衍生,出现了“去法典化”(decodification)的现象{2}128,而单行法之间难以自发地形成一个富有逻辑性的整体,这既不利于法律的统一适用,也不利于构建科学完备的消费者权益保护立法体系。

民法典编纂应当强调法典中心主义,从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发,我们的民法典应当在“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”,如果民法典过多地依赖司法解释和民事特别法,就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。{3}在消费者保护单行法已经大量存在的状况下,唯一的路径就在于制定出一部内容完备、体系合理的民法典,以解决单行法缺乏体系化所带来的问题。{2}133

二、消费者保护一般法与特别法的最优组合探析

(一)消费者保护一般法(0%)+消费者保护特别法(100%)的组合

一些国家将散见于各部门法中关于消费者权益保护的规定进行系统整理后制定了专门的消费法典,如《法国消费法典》和《意大利消费法典》。像这些国家可以说消费者法已自成体系,相当于一个独立的部门法,消费者问题在本体系内就可以得到解决,无须其他领域法律法规的协助,否则专门制定消费法典便失去了其意义。这种组合最有利于消费者保护自不必多言。

(二)消费者保护一般法(≤50%)+消费者保护特别法(≥50%)的组合

我国当前采取的正是这种组合模式。我国在《民法总则》中正式纳入消费者概念,已经表明了立法者的消费者保护法乃为民法特别法的立场,进而协调了民法与消费者法之间复杂的关系,结束了围绕消费者法性质为何争论不休的局面。既然消费者法属于民事特别法的事实已确定,对于消费纠纷不仅可以适用消费者保护特别法,同时还可以适用民法典一般规定成为理所当然。在《民法总则》实施前,消费者保护一般法当属《消费者权益保护法》,而其他消费者保护相关法律法规则属于消费者保护特别法。但是,《民法总则》正式施行以后,《消费者权益保护法》不再具有消费者保护一般法的地位,包括该法在内的所有消费者保护相关法律法规都应当归入消费者保护特别法的范畴。然而,民法典理应注重的是抽象性、统领全局性,因此只有在把消费者保护具体规定配置在消费者特别法之中,而民法典中仅对消费者保护一般规则和原则做出规定时,才能够维护民法典的上述应然特点。可以说,这种组合也能够达到有效保护消费者权益的目的,只是在这种组合下会存在基本法与特别法衔接不当或因互相推诿而产生法律漏洞的可能性。

(三)消费者保护一般法(100%)+消费者保护特别法(0%)的组合感觉黑人都特别团结

这种组合意味着将消费者保护规定全面纳入民法典之中,不另设消费者保护特别法。虽然德国已经在践行这种立法模式,但这种立法模式存在的问题在于民事主体类型不仅限于消费者,若在民法典中对如何保护作为民事主体诸类型之一的消费者的问题规定得面面俱到,有恐伤及其他民事主体的法律地位,且会使民法典失去其高度概括性、抽象性等应然特点。不仅如此,随着社会经济的快速发展,消费领域的问题将会不断更新,这就会要求相关法律规定及时做出相应的调整,若在民法典中对消费者保护问题做出了全面细致的规定,必然会导致不得不时常修改民法典的局面,而这不利于维护民法典的稳定性及权威,也将会大大减损制定民法典的意义。也就是说,这种组合模式存在表面上抬高消费者民事主体地位,实际上却不利于全面维护消费者权益的弊端。故笔者认为,这种组合在三种组合模式中最不可取。

三、消费者权益民法保护的必要性及消费领域主要民事问题的对策

(一)消费者权益民法保护的必要性

一直以来,消费者权益保护采取的是包括民法保护、行政法保护、刑法保护等在内的多重保护机制。那是因为,消费领域存在一般侵害消费者个人利益的行为,也存在侵害消费者利益的同时又侵害社会公共利益的行为以及严重侵害消费者权益和社会利益而构成犯罪的行为,因此,消费者权益保护需要根据不同情形,采用民事的、行政的和刑事的多种手段进行保护。但是,其中最常用的手段就是民法保护机制,其理由可以从作为消费者保护相关法律法规调整对象的消费法律关系的特点、消费者权利以及经营者责任等几个方面进行分析。

首先,消费者保护相关法律法规所调整的消费法律关系虽然包括国家与消费者、经营者之间在不平等基础上发生的社会关系{4}44,但主要调整的部分仍然是消费者与经营者之间的关系,而经营者与消费者之间法律关系的性质是交易关系,是横向的平等民事主体之间的法律关系。无论是在消费者和经营者之间发生的买卖合同关系还是服务合同关系,都不是国家和公民、组织之间的纵向法律关系,而是个人与个人之间的关系,是民事主体与民事主体之间的法律关系。这样的关系当然是平等主体之间的民事法律关系{5},相应地民法保护机制也成为消费领域最重要的保护机制。

其次,《消费者权益保护法》第7条至第15条归纳了消费者安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重和信息得到保护权及监督权等九项权利。这些权利虽然由消费者的弱者地位决定了其与一般民事权利有所不同,但就如经营者再强大,经营者与消费者之间的法律关系都不可能变成纵向的法律关系一样,作为二者间形成的横向法律关系内容之一的消费者权利性质只能是私法权利。加之,消费者的以上九项权利大致可归纳为消费者人身权和消费者财产权两大类,而人身权与财产权共同构成了民法中的两大类基本民事权利。既然是民事权利,其保护必然以民法保护为主。

第三,《消费者权益保护法》第七章中对经营者损害消费者利益的责任做出了规定。虽然本章中同时对经营者的行政责任(如第56条)和刑事责任(如第57条)作出了规定,但大部分规定都是对经营者侵害消费者私人利益时应当承担的民事责任做出了规定(如第48条至第55条)。追究民事责任必然会适用民事法律规范,而追究经营者的民事责任的结果就是实现和保障了消费者的民事权益。

综上所述,消费者权益应当纳入民法保护对象的范畴,制定民法典以及完善民事法律法规之际,应当同时考虑如何加强消费者保护的问题。

(二)消费领域主要民事问题的对策

此部分因篇幅问题仅对与民法典特别是合同编的编纂有关的消费领域的合意及格式条款问题进行分析。

1.合意的问题

(1)消费合同的特殊性

“合同”是基于两个以上相互对立的意思表示达成一致而成立的。{6}35消费合同亦是建立在先根据自己的意思决定自己的权利义务关系,而后才受到法律约束力的私法自治原则的基础之上的。因此,消费者不应被非基于自己的意思而订立的合同所拘束。{7}57对于经营者发出的要约,消费者若没有做出承诺,则合同不成立。消费者亦没有必须做出承诺的义务。在经营者单方面寄送商品,并赋予消费者在“如果不需要请在一周之内退还,若不退还将视为已承诺”的消极选择权的情形下,即使消费者在该期限内没有退还寄来的商品,也不应该被认为是合同已经成立。{7}60

消费合同虽属于合同的一种,但消费合同有着不同于一般合同的特殊属性。因我国没有像日本那样的专门的《消费者合同法》,故关于消费合同暂且只能期待民法典合同编对此做出相应的规定。需要注意的是,在对消费合同做出规定时,应当充分考虑消费合同的特殊性。

此外,关于与消费者密切相关的电子商务合同的成立及其时间,2018年8月31日第十三届全国人大常委会第五次会议表决通过,自2019年1月1日起施行的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)做出了相关规定。该法第47条规定:“电子商务当事人订立和履行合同,适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定”;该法第49条规定:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。”由此可知,在电子商务领域,合同的成立也需要经过要约和承诺两个阶段,只是在当事人没有另行约定的情形下,根据电子商务的特点对合同成立及其时间做出了特别规定。

(2)消费者判断能力欠缺时的救济措施

在消费领域,因经营者与消费者之间存在着信息量、合同交涉能力等方面的差距,故消费者经常处于判断能力欠缺的状态。所谓的判断能力欠缺,大致可以分为接近于零的情形和虽有一定的判断能力但很难说是具有完全的判断能力的情形。对于前者,合同完全没有拘束力(即无效);而对于后者,先视为合同对其有拘束力,同时赋予判断能力欠缺的一方能够从合同拘束力中脱离出去的自由,这样才能称得上是合理的。{8}26

判断能力的欠缺往往与合同意思表示不真实及意思表示不自由相联系。关于合同意思表示不真实,各国民法一般对真意保留、通谋虚伪表示及错误等三种类型做出了规定。[3]遗憾的是我国《民法总则》并未对表意人单方虚伪行为即真意保留对民事法律行为效力的影响设置一般性规定。关于真意保留,《德国民法典》第116条规定:“表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思,其意思表示并不因此无效。但是如果对于另一方作出意思表示且另一方知其有保留时,其意思表示无效。”2017年颁布通过的日本民法修正案(以下简称“改正法”)对原《日本民法典》总则编中的真意保留做出了修改。关于真意保留,改正法第93条规定:“相对人知道或应当知道该意思表示并非表意人的真意的,该意思表示无效。依据前款但书规定的意思表示的无效,不能对抗善意第三人。”这是以因真意保留而无效的行为作为前提,为保护具有法律上利害关系之人,将类推适用日本现行民法典第94条第2款(有关通谋虚伪表示的规定)的判例(最判昭44.11.14)予以明文化的规定。此外,《韩国民法典》第107条规定:“表意人明知非真意而为的意思表示有效。但相对人知道或者应当知道表意人非真意时则无效。前款意思表示的无效,不得对抗善意第三人。”我国台湾地区“民法典”第87条也做出了类似规定:“表意人无欲为其意思表示所拘束之意,而为意思表示者,其意思表示,不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。”可见,以上国家或地区均做出了在相对人明知或应当知道对方真意保留时,认定其意思表示无效的规定,日本、韩国以及我国台湾地区还进一步对第三人为善意的情形作出了规定,笔者比较认同这种规定方式。

关于通谋虚伪表示,我国《民法总则》第146条第1款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,即认定通谋虚伪行为无效。该条款被认为是“通谋虚伪”法律概念的创设,实际上是照搬了《德国民法典》第117条。此外,关于通谋虚伪表示,《日本民法典》第94条规定:“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效。前款意思表示的无效,不得以之对抗善意第三人”;《韩国民法典》第108条规定:“与相对人通谋而为的虚伪意思表示无效。前款意思表示无效,不得对抗善意第三人”;我国台湾地区“民法典”第87条规定:“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人”。值得一提的是,我国《民法总则》草案四审稿中存在的但书规定(但双方均不得以此对抗善意第三人)最终被删除,最终还是借鉴了《德国民法典》,没有对第三人为善意的情形做出任何规定。但《民法总则》施行后,对于如何保护通谋虚伪表示下善意第三人的问题,已成为不容回避的问题。遗憾的是,民法典(草案)合同编中没有对通谋虚伪表示做出进一步规定。笔者认为,我国应当借鉴日本、韩国以及台湾地区等国家或地区的相关规定,在民法典中对通谋虚伪表示下的善意第三人保护问题做出规定。

在民法理论上,重大误解又称为错误。关于错误,我国《民法总则》第147条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在日本,鉴于判例及学说认为错误的效果比起无效更接近于撤销,此次改正法第95条第1款规定:“意思表示是基于下列错误作出的,且其错误从法律行为的目的及交易上的社会一般理念来看重要时,可予以撤销……”值得注意的是,原《日本民法典》并没有对动机错误作出明文规定,但日本判例认为,动机错误原则上不构成《日本民法典》第95条中的“错误”,但在“表意人作为该意思表示的内容,向对方作出表示的情形”下例外地构成“错误”(最判昭.11.26等)。鉴于此,改正法第95条第1款第2项做出“表意人对法律行为基础事实的认识不正确的错误”可以撤销的规定,在同条第2款中做出“前款第2项中规定的意思表示的撤销,只能在其事实作为法律行为基础的事实被表示出来的情形下才能进行”的规定,从而对动机错误可成为撤销对象及可进行撤销的情形做出了明


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【注释】                                                                                                     
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