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【期刊名称】 《南海法学》
普通法语境下判例援引技术探析
【副标题】 以英、美两国的司法实践为例【作者】 侯晓燕
【作者单位】 山东大学法学院{博士研究生}【分类】 司法制度
【中文关键词】 判例制度;判例;判例援引;普通法
【英文关键词】 Case System; Case; Case Quoting; Common Law
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 117
【摘要】

判例援引技术是判例法制度有效运作的根本支撑,通过探析英美法国家的判例援引技术可从微观视角剖析判例制度的运作原理,习得判例制度的精髓,为建立具有中国特色的案例指导制度提供借鉴。判例援引技术是使得判例法制度在世界法律体系中独树一帜的关键,对此需要进行精细化的研究。

【英文摘要】

Technology of case quoting is the fundamental support for the effective operation of case law system. By exploring the case quoting technology in Anglo-American countries, we can analyze the operation principles of case law system from a micro perspective, acquire the essence of case system, and provide reference for the establishment of case guidance system with Chinese characteristics. Case quoting technology is the key to make case law system unique in the world legal system, which needs to be studied carefully.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287348    
  

一、判例援引的内容概况

(一)判例中的事实

判例法国家援引先例主要比对案件的相似性,而案件是否类似取决于待决案件与先例间的事实是否构成类似,但是事实问题本身也是一个十分复杂的问题,研究判例援引技术无法绕开事实问题。卢埃林认为,“事实之外的东西不能作为判决的依据。超越事实一英尺外的规则都要受到怀疑。”[1]在理论上和实践中,对于事实的确认往往有不同的方法。美国加州最高法院指出,“决定判决内容何者具有拘束力时,如果后案件的事实与前案件事实无法合理地划分时,就表示后案例事实与前案例事实相类似,必须受前判决结果的拘束,如果可以明白区分两个案件事实的不同,则不适用‘判决拘束原则’”拉兹(Joseph Raz)认为,当一个先例中,法院没有专门提及的事实不作为先例中的事实问题看待。即如果先例法院显示事实A、B和C,并且宣布了其规则X,而当前案件包括事实A、B、C和D, D是一个支持非X的事实;那么当前法院可以假定D不存在于先例中,做出非X的决定。

在考察分析判例中的事实时,在判例法国家中,具体个案中的事实通常由多个部分构成。具体可分为必要事实、非必要事实以及假设事实等。而非必要事实与假设事实又可统称为其他事实。必“必要事实,指对于做成判决结论有必要的基础事实,经判断本案例事实与前案例的必要事实相类似时,则前案例必要事实所得的结论,对于本案例具拘束力。”[2]通常直接决定法官在判例中确立的判决理由,对判决结论的形成起着至关重要的作用;必要事实是法官遵循先例时进行比对案件相似性的关键事实。对于遵循先例有着成熟技术的普通法国家而言,其仍尚未形成明确具体的识别必要事实或者关键事实的操作模式,并且对何为必要事实、关键事实在理论界和学术界未达成一致的观点。产生分歧的主要原则是对于必要事实或者关键事实由谁确定尚未达成一致。对必要事实或者关键事实的确定具体分为两种的观点:一是必要事实或者关键事实由判例中的法院确定;二是对于案件的必要事实或者关键事实是由后案法官解释获得的。对于第一种观点,可知必要事实或者关键事实能够直接决定具体的法律适用。由此推出,当判例中的判决结果已经产生,可以推断出判例中法院认为的必要事实或者关键事实。对于这些对判决结论的形成具有拘束力的事实通常可视为案件中的必要事实或者关键事实,对与判决结论形成无关的事实则为其他事实或者非必要事实。“前法院判决内容中,何者是必要事实,并具判决拘束力,是由前法院的法官所决定的,后案法官无须再作判断。”对于第二种观点,因为持该种观点的人认为案件的必要事实是有待决案件的法官解释以获得。因而待决案件的法官可以决定是否应当遵循先例。列维认为,“前任法官之所以为重要的事实,其存在与否对现任法官来说则可能是完全地无关紧要。易言之,前任法官的意图是什么并不重要,重要的是现任法官在试图将法律看成是一相当连贯的整体时,其所构想的具有决定性的事实分类。为了得出他自己的结论,现任法官可以抛弃前任法官所奉若圭臬的因素,而去强调那在前任看来可能是完全无足轻重的方面。”[3]当然,具体区别案件事实的方法是本文下面所要讨论的内容,此处笔者只是意在指出事实对先例拘束力的重要影响。

先例在判决理由中确立的法律规范的意义依托于实质事实。在纷繁复杂的案件事实中,实质性事实即可成为比对案件相似性的事实又是可成为决定判决理由的事实。案件事实的相似性决定着先例中的原则或规则是否能够适用于当下案件。“决定案件最终法律判断的并非案的全部事实,而是那些和法律评价直接相关的要件事实。”[4]因此,先例中的实质性事实与待解决案件中的事实间的相似性成为遵循先例原则的前提。

(二)实质性事实的表现形式

如前所述,案件事实包括必要事实、非必要事实以及假设事实三个部分,其中必要事实是法官形成判决理由的事实。但是,一方面,先例中的必要事实或者非必要事实法官在判决中并没有直接阐明;另一方面,基于人们对“世界上并无完全相同的两片树叶”认知使得先例中的必要事实与待决案件中的必要事实是否相似也缺乏具体的识别标准。因而,在既有判例文本风格的基础上,判例自身赋予了法官对先例中的事实与待决案件中的事实的相似性分析较大的自由裁量权。对经验理性的推崇,使得英美法系的判决书成为法官对案情、争议焦点、进行精彩论证说理天地。加上,案件自身性质的繁杂程度、法官的写作风格都使得先例中包着纷繁复杂的内容,判决书从上千字到上万字不等,“在普通法判例的文体和风格中,普通法的理性精神更透彻地表露无遗。阅读这些判词时,我们可以看到法官如何详尽地叙述案件事实,如何全面地分析有关法例和以往的相关判例,如何仔细地说明适用于此案的法律原则和把它应用至有关案情中”[5]

“事实的相似性是遵循先例原则的基础,司法实践中法官认定待解决案件与先例相似的重要标准是通过检验重要事实的相似程度,而两个案件的相似性程度主要由法官进行解释论证。律师为了适用先例或者规避先例的适用主要是向法院提交先例中的重要事实与当下案件中的事实相似或不相似的分析报告。”[6]这些细致的先例适用于当下待解决的案件是法官对先例中的必要事实解释为相似的结果。美国的司法实践中,案件事实中的关键事实是法官、律师以及学者重点分析的对象。遵循先例首先是找到先例,而先例中的关键事实为判决理由的土壤,判例的风格为英美法的法官分析事实、找到判决理由进而发现可得适用的原则、规则提供了广阔的解释空间,“提取判决理由的方法是一个奇妙丰富的多样混合体,无论哪一种方法都给法官发展法律留下了充分的余地。”[7]“在各个判例中具有法律意义的要素是在该判例中导出的结论。”[8]在英美等判例法国家,判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见,然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者的主要区别在于:英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解,认为事实与法律适用规则的意见是不可分的,强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见,判例的作用旨在正确解释法律,而并不是强调事实与规则之间的联结性。针对实践中出现的诸多实例,很多法官和学者对判例中阐释的规则进行了分析和论述,对判例中蕴含的法律规范给予高度的重视,但在问到怎样对普通法进行阐释时,他们却无一能给出明确具体的回答。对于该问题他们的回答呈现出高度的抽象性特点。因此,从严格意义上讲,普通法的阐释规则可能不适合被称为“规则”,毋宁是一种学说或者思想。

判例法国家中的判例并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案,而是法官需要在多种可能解释和可供采用的推理途径中做出抉择。在这过程中,道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响因素,都会左右法官的最终判断。

法小宝

(三)判例中的判决理由

判决理由是法官对法律问题的详细阐述,成为判例法国家的特色,对研究英美等普通法国家的判例援引技术是不可或缺的重要组成部分。英美等判例法国家中承认法官造法,但无论奉行法律宣布理论还是法律创造理论,判例法国家普遍承认先例中存在或产生了法律,它是处理当前案件的依据。“在一个判例上,重要的不是具体的判决,具体的判决仅仅涉及具体的个案,而是规则,规则作为法律上具有决定意义的观点支撑着具体的判决,从规则引申出具体的判决。”[9]在英美法系国家,先例中的法律适用通常体现在判决理由中,法官在判决理由中确立的法律规范(规则或者原则)对类似的后案具有法律上的拘束力。比如在Osborne v. Rowlett ((1880)13 Ch. D.774)一案中,加西尔法官认为:“本案判决中唯一作为权威可拘束后来的法院的是这个案件据以建立的原则。”法官在判例中所做的陈述通常以判决理由的形式呈现,判决理由承载了判例法的基本的精神。值得注意的是,对于一个案件的陈述可以有许多,并不是所有的陈述都具有拘束力。“只有那些在早期判例中可以被称为该案件的判决理由(ratio decidendi)的陈述,一般来讲,才能在日后的案件中被认为是具有拘束力的。”[10]法官并不在判决理由中直接明确地表明其所具体适用的法律。判决理由主要是由先例法官确认的或用以由待决案件的法官从中解释以获得可适用于当下案件审理需要的法律规范。遵循先例主要是遵循先例中适用的法律规范(包括规则或者原则)。因而,判决理由既是先例中得以被遵循的主要场域,又可作为区别技术论证的主要依据。

二、英美判例法国家遵从先例的例外

(一)英国:区别技术

区别技术是指当待决案件的法官发现先例中的必要事实或者关键事实及其法律适用问题方面存在差异时,法官可以以上两个方面存在的差异作为区分先例与待决案件的主要依据,规避适用先例。英美法系国家遵循先例的例外,主要用于司法实践中规避适用先例的情形。在运用区别技术区分案件,判断是否援引先例或者规避先例主要是通过必要事实或者关键事实以及法律适用两个方面进行。当待决案件的法官发现先例与待决案件在必要事实或者关键事实方面存在不同,法院无须遵循先例。在确认先例与待决案件在必要事实或者关键事实存在不同时可通过以下两种情况作判断。一是当法官发现先例中的必要事实没有出现在待决案件中,可判断二者之间存在不同;二是待决案件的法官经比对发现,待决案件中既有的必要事实或者关键事实,在先例的中却没有出现。当待决案件的法官发现实践中出现以上两种情况或者一种情况时,可以判断这两个案件不构成类似,不遵循先例。而当待决案件的法官发现先例与待决案件之间在法律问题方面不相同时,也可以不遵循先例。值得注意的是,具体案件可能涉及一个或者多个法律问题,当待决案件中涉及的法律问题在先例中同样也出现时,但是当这个出现的法律问题不是待决案件的主要法律问题时,法院仍可以不遵循先例。

在判例法国家,待决案件的法官规避适用先例主要是通过运用区别技术区必要事实或者关键事实以及法律问题两个方面。详而言之,当司法实践中出现的一个先例是依照先前判例的事实得出结论,而当下待决案件与这个先例在必要事实或者关键事实等出现实质差异,该先例通常对审理待决案件的法官不具有事实上的拘束力。区别技术的核心意义是为避免先例形成的权威带来僵化的、不公正的审判结果,目的是为了维护公平正义。英美等判例法国家中的判例并没有在案例中明确表明必要事实或者关键事实以及具体的法律规范,通常是由待决案件的法官予以归纳阐明。判例的存在形态为法院的待决案件法官通过增加或者减少先例以及待决案件的事实要素借助于区别技术规避适用先例提供了基础。比如先例中,事实由Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组成,得出的适用的法律规范为Y,当待决案件也有事实现在有事实Ⅰ1、Ⅱ2、Ⅲ3时,则根据遵循先例的原则,待决案件的法官也应当适用Y作裁判。如前所述,遵循先例的原则本质是实现类案类判,体现法院相同情况相同处理的原则。但是为实现法律维护公平正义的价值,对不类似的案件也应当差异处理。基于此,当待决案件的法官认为遵循先例将有违实现个案正义时,法官认为适用该先例将会影响案件的公正审理,可以通过增加先例中的重要事实规避先例的适用。待决案件的法官可宣称先例中的事实Ⅳ是必要事实,而待决案件中却没有出现与事实Ⅳ相类似的事实。因为待决案件缺乏与先例中的事实Ⅳ类似的必要事实,两个案件不构成类似。进而得出先例无法适用于本案的结论,规避适用先例。

(二)美国:不被遵从的先例

如同法律并不是会被所有人完全遵守一样,美国的法院的法官在审理案件时也并不一定会不折不扣的完全遵循


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开弓没有回头箭

【注释】                                                                                                     
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