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【期刊名称】 《法律科学》
姓名权本质变革论
【英文标题】 On the Revolution of the Nature of Right of Name
【作者】 袁雪石【作者单位】 中国人民大学
【分类】 人身权【中文关键词】 姓名权;身份权;人格权;财产权
【英文关键词】 right of name; right of paternity; right of personality; right of property
【文章编码】 1671—6914(2005)02—0044—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 44
【摘要】

单纯认定姓名权是人格权观点存在的缺陷。姓名的社会功能决定了姓名权的本质。等级社会中的姓名具有表明等级关系的功能,姓名可以成为身份权的客体。在市场经济条件下,姓名用于体现社会评价和指代特殊事物,姓名因此分别成为人格权和财产权的客体。先占理论、功利主义理论和人格理论可以成为作为财产权的姓名权的理论基础。

【英文摘要】

The idea that the right of name is a kind of the right of personality is limited. The social functions of the name ascertain the essence of the right of name. In the hierarchical society, the name held the functions of differentiating the individual and the status, and it could become the object of the right of paternity. In the market economy society, the name is used to embody the social evaluation and regarded as a symbol of particular thing. Therefore, the name becomes the object of the right of personality and that of property. The theory of preoccupation, the theory of utilitarianism and the theory of personality can be the foundations of the theory that the right of name is a kind of the right of property.

【全文】法宝引证码CLI.A.1116026    
  一、问题的提出
  姓名权本质是人格权已有定论。但历史上姓名权是否一直以人格权的姿态受保护?在人格权弱小、身份权发达的封建社会,姓名是否会成为身份权的客体?姓名权是否也发生过类似“从身份到契约”的“从身份到人格”的运动?市场经济条件下,姓名权的本质是否仍然仅仅体现为人格权?姓名的商业利用是因为姓名权具有一定的经济内涵,还是因为姓名权本身就是财产权?姓名的商业化利用会不会引发一场从“财产到人格”的运动?
  姓名的社会功能决定了姓名权的本质。本文试论证:第一,由于姓名具有表明等级关系的功能,姓名可以成为身份权的客体。第二,在从身份到契约演变的同时,姓名权也经历着从身份到人格的演变。第三,随着市场经济的发展,姓名不再仅仅体现人格利益,经济领域的姓名体现了财产权的本质,伦理领域的姓名体现了人格权的本质。姓名权本质的二元时代已经到来。
  二、姓名不是身份权的客体吗?
  人类学学者认为,姓名承担了代表群体或者个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会评价、凝聚文明精华等社会功能。{1}(P8—16)而姓名代表群体或者个体、表明等级身份、指代特殊事物和体现社会评价的功能具有法律层面上的意义。事实上,姓名权的人格权本质说是以近代法典化时代为背景进行论述的。而姓名在法典化前的等级社会中表征了一定的身份关系,也正是姓名“表明等级身份的功能”的功能决定了“姓名可以成为身份权的客体”。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。
  首先,姓名中的姓表征了一定的身份关系。姓一般是世代相袭的,因此它发挥的最主要功能是血缘区分,即群体区分。在某些条件下,姓还可以发挥个体区分和身份区分的作用。因为在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。从微观上讲,家长权、夫权、亲属权等都可以通过一个具体的姓体现出来。正因为如此,德国学者莫迭尔等人才提出了姓名权为亲属权(即身份权)的观点。他们认为姓名权的发生多源于亲属关系,所以姓名权为亲属权的一部分。该观点从姓的角度论证了姓名权是一种身份权。{2}(P326)
  其次,姓名中的名表征了更具体的身份关系。名在不同的国家和地区表征身份关系的强弱各有不同。一般而言,在宗法等级制度和中央集权制度较发达的国家和地区,名表征身份关系的功能体现得更充分。在宋代,行辈字号是行辈命名法的具体表现。使用行辈字号的目的,主要是为了标志出宗族中每一个男性成员的世代位置(有时也包括女性),以及同一代成员之间的长幼顺序排列关系。该命名法由两种起源不同的称呼命名方法结合而成。一个是排行,一个是辈份。前者起源于民间将家族中的同辈兄弟,按其出生先后,依次排列为一、二(老大、老二……)的习惯,用来表示同一世代的长幼顺序;后者起源于以一个相同的文字作为宗族内部同辈之名的一部分,因而祖父世代、父世代、兄弟世代和子世代等不同辈就由不同的字号来表示的命名法,用来标明相同世代的尊卑等级。宋代把这二者结合起来纳入族谱中,发展成一种广泛流行的行辈制度。{3}(P221—222)行辈字号主要体现在以下两个方面:其一,在中国古代一般通过世代排名制来判断一个人的辈份。(当然,连名制[1]也是与其相似的一种姓名制度。)所谓世代排名制,即凡同宗同辈者,皆用一个固定的字或者偏旁取名,不同辈份使用不同的字或者偏旁,世次整肃,秩序井然,绵延不绝。{4}如孔子家族从第56代开始使用50个字来排列世代:{5}(P107)希言公彦承,宏闻贞尚衍;兴毓传继广,昭宪庆繁祥;令德维垂佑,钦绍念显扬;建道敦安定,懋修肇益常;裕文焕景瑞,永锡世绪昌。这种世代排名制,同宗同辈的人不仅每代有一相同的字按序排名,甚至人名中除此之外的另一字也有以偏旁取名者。如黎龙钺、黎龙银、黎龙镜、黎龙铤,其中“龙”为辈字,另外一字均用“金”旁。{4}其二,在中国古代一般通过族谱记载的出生顺序记录同辈人的排行。如清光绪17年浙江诸暨《暨阳大成徐氏宗谱》卷三《徐鲁川鸿二百八十四公传》记录到:徐君讳宗岱,号鲁川,以步青名入国学生,行鸿二百八十四。{3}(P222)“行鸿二百八十四”表明徐宗岱在“鸿”字辈的出生顺序是284号。无独有偶,非洲的苏丹多贡人也有与世代排名制类似的姓名制度,他们的名字也要反映不同人的性别、家系、出生顺序、所属的兄弟姐妹集团等身份关系。{6}(P92)
  可见,我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的尊卑、血族、父母双亲、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社会认知因素,从而确定他们之间是否有一定的亲属关系,有着什么样的亲属关系,以及由此产生的权利义务都是什么。因此,姓名在严格的等级制度下可以成为身份关系的制度抽象,一个具体的姓名就是一个具体的身份,一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲,姓名权是一种身份权。
  三、从身份权到人格权
  人身依附关系和等级制度是人格权制度建立的绊脚石,而等级社会中的姓名恰恰标志着人与人之间的不平等。因此,如果没有实现姓名的平等和独立,作为人格权的姓名权也就根本无法建立。伴随着从身份到契约的运动,姓名逐渐实现了从差序性格局到同一性格局的过渡,姓名平等与姓名独立也逐步得以实现。最终,这种变化促进了作为人格权的姓名权的建立,姓名权也逐渐实现了从身份权向人格权的过渡。这场从“身份到人格”的运动及至高潮,庞大的身份权走向没落,人格权制度从身份权手中夺回了桂冠。这一过程东西方大致相同,具体而言:
  在西欧封建社会,贵族的姓名往往有一个音节表明贵族身份。例如,居依·德·莫泊桑(Guy de Maupassat)姓名中的“德(de)”,凡.高(Vincent van Gogh)姓名中的“凡(van)”,都表明他们出身于贵族世家。{7}(P243—431)但是,由于西方社会封建制度持续的时间比较短,宗法等级制度和中央集权制度不如传统的东方社会发达,再加上宗教的强大影响和较大规模的民族征服,姓名表明身份等级的社会功能并不十分典型,持续时间也较短。后来,在启蒙运动、工业革命和资产阶级革命的狂飙下,等级制度迅速地退出了欧洲历史舞台。姓名也因此在欧洲丧失了表明等级身份的功能,姓名权在此过程中逐渐开始从“身份向人格”转变。中国历史上的姓名承担着强大的表明等级身份功能,姓名很长时间里是贵族中的等级以及贵族与平民区别的标志。这也是封建制度的“礼”所要求的。{8}(P42)中国姓名制度的变革有三次:在上古、春秋时代,有没有姓氏本身便是身份高低的标志。{1}(P10)姓氏制度第一次突破是在战国以后,那时贵族和平民都有了姓氏,但当时的姓与氏仍有区别。姓氏制度第二次突破开始于《史记》,顾炎武《日知录》指出:“姓氏之称,自太史公《史记》混而为一。”从汉代开始,从天子庶人都可以有姓了。{8}(P42)魏晋南北朝时,不同姓氏之间存在着明显的高下之分,门阀制度为其提供了坚固的制度保障。{1}(P10)姓氏制度第三次突破是在安史之乱后。安史之乱打击了维持姓氏高低贵贱之分的门阀制度,唐朝的《元和姓纂》,在决定姓氏的顺序时连皇族李姓也不做特殊待遇。从此,姓氏表明身份等级的社会功能逐渐萎缩。{1}(P11—12)至清末民初,随着等级制度的崩溃,人身依附的枷锁被打碎,姓名最终丧失了表明等级身份的功能。姓名权也从身份权向人格权开始过渡。
  日本的姓氏曾经是权势的象征,在名前冠用姓氏,是当时统治阶级的特权;百姓有名无姓。姓名本身就担负一定的社会关系。{9}(P52—53)1868年以后,日本废除了封建等级制,于1870年决定:百姓都可以取姓,但由于滞后的习惯仍然在起作用,许多人不敢取姓。鉴于此,日本又于1875年规定:所有国民必须有姓。此后,日本国民才都有了姓,子承父姓,妇随夫姓,世代相传。{10}(P148—149)姓名权在日本开始从身份权向人格权过渡。
  雅利安人侵入印度后,逐渐开始推行种姓制度。他们将所有的人分为婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四种种姓。此外,还有一种“不可接触的贱民”。姓名表明等级身份的功能在印度发挥得淋漓尽致。《摩奴法典》规定,刹帝利辱骂了婆罗门,要罚款100帕那(银钱单位)。如果是吠舍骂了,就要罚款150到200帕那。要是首陀罗骂了,就要用滚烫的油灌入他的口中和耳中。相反,如果婆罗门侮辱刹帝利,只罚款50帕那;侮辱吠舍,罚款25帕那;侮辱首陀罗罚款12帕那。高级种姓的人如果杀死了一个首陀罗,仅用牲畜抵偿,或者简单地净一次身就行了。《摩奴法典》还对各个种姓的衣食住行都作了繁琐的规定。比如规定不同种姓的人不能呆在同一个房间里,不能同桌吃饭,不能同饮一口井里的水。不同种姓的人严格禁止通婚,以便使种姓的划分永久化。每个种姓都有自己的机构,处理有关种姓内部的事务,并监督本种姓的人严格遵守《摩奴法典》及传统习惯。{11}自从1947年独立之后,印度采取了一系列否定种姓制度的法律、政治和行政手段。{12}姓名权也从身份权向人格权开始过渡。随着近代工业化的开始和资产阶级革命的胜利,血缘意识和宗法等级意识不断地被削弱,传统家族组织的多数功能已经为国家所代替。姓名表明等级身份的功能逐渐消失。反之,姓名的区别功能和社会评价功能逐渐成为姓名的主要社会功能。人身依附关系的解体和封建等级制度的消灭使得姓名在形式上从不平等走向了平等,从依附走向了独立。在制度上,17世纪开始,大陆法系的一些国家在公法里规定姓名的使用,其变更必须经官府许可,假冒他人姓名者要受刑罚处罚。法国大革命后,法国司法部门的判例将姓名视为公民的所有权,认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。{13}(P113)后来《拿破仑法典》第34条将姓名规定为身份证书的一项内容[2]。1900年《德国民法典》正式确认公民享有姓名权。{13}(P113)随后,《奥地利民法典》第43条、《德国民法典》第12条、《意大利民法典》第6—9条、《希腊民法典》第58条、《葡萄牙民法典》第72条、《荷兰民法典》第1:8条、《瑞典民法典》第20、23条(姓名法,SFS1982:670)[3]、《瑞士民法典》第29条、《泰国民法典》第42条、《中华民国民法典》第19条明文规定了姓名权,{14}(P123、127)姓名权的人格权时代到来了,姓名权最终从身份权走向人格权。
  四、姓名权不是一种财产权吗?
  (一)历史疑问
  1.学说
  (1)姓名权为所有权说。德国学者魏尔德(Wiarda)认为,姓名权如所有权一样可以对抗第三人,并附有任意行使的权能,所以具有所有权的性质。{2}(P325)法国大革命后法国司法部门在判例中将姓名视为公民的所有权,认为冒用他人姓名是侵害了他人的所有权。{13}(P113)
  (2)姓名权为无形财产权说。1870年,法国学者莫勒特在一本关于版权和工业版权的著作中论及人格权。1877年,德国学者加雷斯提出人格权的概念,但他把名誉、姓名、个人按其意愿安排生活的权利等划归知识产权。{15}(P494)德国学者斯陶伯认为,姓名权无有形的标的,仅在某种情况下可发生经济上的价值,并可以对此进行处分,故为无形财产权。{2}(P326)1907年柯尔勒在其著作中认为姓名权、肖像权、隐私权等属于著作权的内容。{16}
  2.立法
  1928年,中华民国立法机关拟定的第8条立法原则之说明认为:“姓名是否系私人财产,或是否可如其他财产之受法律保护,系一疑问。但近代各国,多认为应受法律保护。”{17}(P402)该立法原则说明表明了当时立法者对于“姓名权”本质的认识并没有达成一致。其肯定的只是姓名应受法律保护,并没有回答姓名权的本质究竟是什么。此说明并非空穴来风。《大清民律草案》总则、债权和物权起草者之一松冈义正认为,生命、身体、名誉等都是维持人格所必需的法律上拟制的货物,人格权是支配这些法律货物的权利,即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物,即为维持人格所必要之事项。若其缺之,人格即消灭,不能视为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也。”{18}(P164—165)松冈义正将人格权客体视为“法律拟制的货物”的思维极易模糊姓名权的本质。两相对照,可以推测该思想影响了民国民法典立法原则第8条的制定。
  (二)现实需要
  随着经济的发展,姓名、肖像等形象标识的拥有者开始将这些人格标识积极地进行商业化利用。甚至在西方,姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业。{19}(P15)市场经济使得姓名、肖像、声音等个人形象可以转化为看得见摸得着的财富。与此同时,关于姓名、肖像等个人形象商业化利用的纠纷也此起彼伏,例如,鲁迅姓名权肖像权案、姚明姓名权肖像权案、马丁·路德·金肖像案、“猫王”姓名案、{20}(P82)“海兰”案件、“萨尼奇”案件等[4]。人格权法中人格权不得让与或者继承的规定具有强行法的性质。该规定阻碍了姓名商业化利用的财产化保护规则的建立。
  (三)解决路径
  1.财产权法思路
  英美国家最早对隐私权的司法承认出现在这样的案例中:在原告没有同意的前提下,被告在广告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法学者认为这种对姓名、肖像等形象进行保护的隐私权(right of privacy)是无形财产权中一个非常规的例子,它通常是作为侵权法的一个分支来讨论,但从实际情况看,它却应是财产法的一个分支[5]。
  该学说的缺陷在于它忽视了姓名中所承载的伦理性要素,比如说人格尊严和人格自由。
  2.传统人格权法思路
  其认为人格权为专属固有排他的权利,人格权的客体具有与主体不可分离性,不能够转让给他人。代表性观点为德国高等法院在“NENA案件”中的见解。案情如下:根据歌星NENA与原告(中介团体)订立的契约,原告就NENA的肖像与姓名,享有使用于各种商品上的全球专属权利,NENA并将此以商业使用所需要的肖像权与姓名权让与给原告,契约有效期为七年。原告取得授权后,即由原告统筹负责与有意将NENA照片适用于产品的制造商签订授权契约,收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意,也未经NENA本人同意,擅自散发印有NENA照片商品,原告遂对被告提起诉讼,请求被告偿付

  ······

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【注释】                                                                                                     
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