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【期刊名称】 《法学杂志》
古代罗马与古代中国司法权的几点比较
【英文标题】 Judicial Powers:Comparison between Ancient Rome and Ancient China
【作者】 李静【作者单位】 天津商学院
【分类】 比较法【中文关键词】 司法 司法权 古罗马法 古代中国法
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 81
【摘要】

“司法权”一词在古代罗马和古代中国有着不同的含义。古罗马司法权起源于以公力救济私权利的要求,从而具有了被动性、中立性、独立性、民主性等现代司法权的本质特征。古代中国的司法权出于君王镇压乱政的目的,从而使司法权远离了现代司法的本质特征。

【全文】法宝引证码CLI.A.19958    
  在当代中国,权利、法律、司法等概念在法学理论中的含义与普通民众对这一概念的理解差别很大。这些概念的现代含义我们得之于大陆法系,根源于大陆法系的基础——古代罗马法。而我国现代普通民众对这一概念的理解则根源于中国传统法制。本文试图通过对古罗马与古代中国司法活动起源的比较,展示给人们两种不同的司法权概念,从而对我国目前司法改革中遇到的难题给出一种历史学上的诠释。
  一、司法起源的原因与目的比较
  同其他民族一样,对待个人之间的冲突,最初的罗马人也经历了原始的自力救济阶段。自力救济会带来两个方面的不利后果:一是权利救济取决于双方实力的较量,会造成不公正的后果;二是救济行为缺乏控制,会导致争斗双方的两败俱伤,影响社会秩序。共和国初期罗马开始通过法律禁止自力救济。如《关于胁迫的优里亚法》规定凡以胁迫手段迫使他人履行义务的,应受到公法的处罚。玛尔库斯·奥列里乌斯帝也规定,凡是债权人自己夺得债权的,即使没有采取暴力手段,也要受到处罚。这些法律使得权利人在权利受到侵害时不能通过自己的武力获得救济,而只能请求国家的保护,于是诉讼和司法权便随之产生。因此,可以说古罗马司法诉讼的产生是一个权利的公力救济取代自力救济的过程。在当时这种救济方式的转变主要还是出于控制私人纷争的目的。如罗马最早的法定诉讼程序,要求当事人依照严格的法定形式向司法官提起诉讼请求,对于合乎法律格式的诉讼请求,司法官要首先努力促成当事人的(上接第78页)和解。只有当和解不能达成时,案件才进入实质性审理阶段。《十二铜表法》第八表“私法”第2条规定:“只有在毁伤他人肢体而又不能和解的情况下,方得依同态复仇习俗而毁伤其肢体。”[1]“古代罗马,诉讼的起点产生于各行其是,产生于强力行为和随后导致的斗争,在最初的阶段,权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利。这种斗争受到限制,执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道路上来。”[2]
  而在古代中国,据《国语·鲁语下》记载,禹召集诸侯于涂山开会,“防风氏后至,禹杀而戮之。”这一传说可以说是古代中国最早的司法活动的记载,而该记载表明司法活动的目的与解决私人间的纠纷无关,其目的仅在于维护统治者的权威与统治秩序。《尚书·甘誓》中一段关于军法的记载也昭示出这一特殊目的。在这里,夏启在公布了对军士们的作战要求之后宣布:“用命,赏于祖;弗用命,戮于社。予则孥戮汝。”刑赏的目的同样是为实现统治者的个人目的,与社会和谐、个人权利无关。此外,翻遍夏商时代关于法制的记载及研究资料,与司法活动有关的除了同时作为司法官和军法官的大理、司寇,作为监狱的圜土、囹圄外别无其他。而这些记载仍然表明了同一个事实,即我国古代司法诉讼活动起源于对外的军事征讨活动,其主要功能是实现统治者的统治。
  二、司法权主体的比较
  在古代罗马,“国家机构最初只是在维护公共和平所必须的范围内干预纠纷,后来他们逐渐在司法职能方面发挥更为积极和重要的作用,最终将这一职能全部收归己有。”[3]国家权力在诉讼活动中的有限性我们可以从罗马最早的法定诉讼程序中清楚地看到。法定诉讼分为法律审和事实审两个阶段,这两个阶段是在不同的司法主体控制下进行的。法律审阶段由裁判官掌控,负责审查诉讼格式的合法性。对于诉讼格式合法而又不能达成和解的,则进入事实审阶段。事实审阶段才是诉讼的实质性阶段,负责审查诉讼事实的真实性并做出判决,负责这一活动的人员被称为承审员,由双方当事人共同选定的具有良好声誉的罗马公民来担任,他并不具有官员身份。古罗马诉讼主体的民主性不仅表现在对私犯的诉讼中,对“公犯”的追究也体现出这一特性。关于古罗马最早的追究“公犯”的记载是王政时代的奥拉兹杀死其姐姐的案件。该案件中的当事人已经被一个两人委员会作出了判决,但他向民众大会提出申诉,从而导致了以民众为法官的诉讼程序的开始,该诉讼最终宣告他无罪。这一程序在共和元年的《瓦勒里法》中再次得到确定,成为库里亚大会的一项重要职能。
  在古代中国的夏、商乃至西周,无论民事诉讼还是刑事诉讼,受理案件行使司法权的主体都是行政官吏,而且国王始终是当然的最高司法官。这种状况一直沿用到中国封建社会的结束。司法官是从军法官演变而来的,夏朝的司法官为大理,第一任司法官皋陶就被任命为大理,其主要职能如《尚书·舜典》所载:“蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服”。商朝的司法官名司寇,“司为执掌,寇指寇贼,《说文》解作‘暴也’,当指外族的劫掠侵犯”。[4]按照章太炎先生的解释,司法官与军法官同名,说明当时的司法官是兼职的,战时负责执行军法,战争结束后负责一般司法,同时也说明中国古代对于司法活动的理解同于军法活动。可以说,古代中国的司法权没有任何来自于民众的主体的参与,这与司法活动的目的是一致的。老婆觉得我剪头发浪费钱
  三、早期司法活动特点的比较
  (—)形式主义的特征。严格的形式主义是古罗马司法诉讼的最为明显的特征,诉讼活动的每一环节都有严格的格式要求,诉讼主体的活动是否符合格式是决定诉讼成败的关键。首先,诉讼的提起必须依照严格的格式,罗马法具有诉权先于实体权利的特点,每一诉讼只有找到相应的诉讼格式,才能证明诉权的存在,进而证明实体权利的存在,司法救济方可进行。否则,即使其正当权利真的受到侵害,法官也无权受理。当事人的诉讼要求不同,所选择的具体诉讼方式也不同,选择了不恰当的诉讼方式会导致在法律审阶段败诉。其次,诉讼活动必须使用特定的语言和动作,否则也构成败诉。例如,关于“砍伐葡萄”的诉讼,当事人只能提“砍伐树木”,而不能直接说“砍伐葡萄”,因为《十二铜表法》只规定了非法砍伐树木应处罚金,而没有提到葡萄。这种严格的程序使得法官对诉讼成败的控制无能为力,“诉讼的主动权在当事人而不在法官,法官完全在被动地位,纯系机械地按法律规定办事,类似一个证人”。[5]
  古代中国关于最初的司法程序的记载几乎是一片空白。无论是禹杀防风氏,还是夏启以军法处罚他的军士,还是皋陶的司法活动,都没有经过任何程序,尽可以按照他们自己的意志行事。至商朝方才出现

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