查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学杂志》
论人的担保与物的担保并存时的责任承担
【副标题】 现行规则之检讨与展望【作者】 高圣平
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 债权
【中文关键词】 人的担保 物的担保 优先受偿 求偿【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 33
【摘要】

同一债权既有人的担保又有物的担保时,人的担保责任与物的担保责任平等,债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利,已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时,债权人放弃物的担保的,保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任;债权人放弃人的担保的,物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.19873    
  
  人的担保与物的担保同为债权保障的担保手段。人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保,以保证担保为其基本形式。在保证关系中,“主债务人以外的第三人”又称保证人。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保,包括抵押担保、质押担保和留置担保三种。但在解释上,物的担保不以上述三种方式为限,凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保,如船舶优先权、民用航空器优先权等,均在其列。[1]在物的担保关系中,以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的第三人,又称物上保证人。
  在实务中,债权人为强化其债权,对于同一债权同时约定有人的担保与物的担保者不在少数。在主债务人届期不履行债务时,债权人为实现其债权究竟应当向保证人和物上保证人先后主张抑或同时主张权利?对此,无论在理论上和实务上均存在争议,我国《担保法》和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(下称《担保法解释》)虽对此作了规定,但其制度合理性尚有检讨的必要。
  一、人的担保与物的担保并存时的责任优先问题
  对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题,各国立法和学说上有三种主张:
  1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为,债权人应先向物上保证人主张权利,在其不受清偿的范围内,再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上,我国《担保法》第28条第1款采此说。
  2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。在立法例上,《德国民法典》、《法国民法典》、我国台湾地区《民法典》采此说。我国亦有学者主张此说。
  3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采此说,我国也有学者主张此说。
  笔者以为,物的担保责任与人的担保责任之间的关系,主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系,与公益无涉,因此,宜由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先,抑或物的担保责任与人的担保责任平等,则均无不可。如当事人没有相反约定,宜采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。理由如下:爱法律,有未来
  1.以物权优于债权,物的担保系属担保物权,人的担保系属债权,而主张物的担保责任优先于人的担保责任,有失妥当。第一,物权与债权只有在效力竞存时才有可能发生孰优孰劣的问题,即“在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先。”[2]物的担保所指向者为特定的动产、不动产或其他财产权利,而人的担保所指向者乃保证人的所有责任财产,两者在标的物上非为同一;第二,物权优于债权,发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形,但在同一债权既有人的担保又有物的担保之时,其权利主体均为同一债权人,其义务主体为保证人和物上保证人,多不同一;第三,担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言的,不是相对于保证债权而言的。对担保物享有优先受偿权旨在保证有物上担保的债权人,在担保物权与同一担保物上设定的债权发生冲突时,有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利,并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先。也就是说,当人的担保与物的担保并存时,对于不同债务人(即保证人与物上保证人)不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。[3]由此可见,“物的担保责任绝对优先说”不足可采。
  2.“物的担保责任相对优先说”虽主张债权人可选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权,实际上仍坚持物权优于债权之法理,自不足采。从法律规范目的的角度考察,人的担保虽属债权债务关系,但其与物的担保(物权法律关系),在解释上均为债权人担保其债权实现的手段,保证人与物上保证人的法律地位相当,如当事人无特别约定,似不宜仅依其形式而区分其优劣顺位。笔者认为,保证人与物上保证人的关系,与共同保证人之间的关系类似,可类推适用共同保证的相关规定。而关于共同保证,数个保证人之间原则上成立连带责任,例外的依特约认同按份责任。规定物上保证人优先承担担保责任,一则与共同保证人的连带责任之间构成体系违反,二则对物上保证人过于严苛,与公平理论相悖。此外,以立法技术的困难为由来否定“物的担保责任与人的担保责任平等说”,其理由尚不充分。
  3.债权人就同一债权同时设定有人的担保和物的担保,其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。在主债务人不履行债务时,债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利,法律上无限制的必要。因此,保证人与物上保证人之间不发生责任顺序问题。至于保证人与物上保证人之间的责任分担问题,留待本文后面讨论。
  对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题,我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。由此,现行规定可作如下调整:
  1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权。其理由是:债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的再行使追偿权。[4]这一理由实际上限制了在主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
  2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任。
  笔者主张,对同一债权既有人的担保又有物的担保时,不区分具体情形,统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。
  二

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn卧槽不见了)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.19873      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多