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【期刊名称】 《法学杂志》
析拆迁许可的非正当性
【作者】 骆小春【作者单位】 南京工业大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 拆迁 行政许可 行政强制权 非正当性
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 48
【摘要】

在房屋拆迁中设定拆迁许可,既违反《行政许可法》的基本原则,又与行政法基本原理相悖,在法律依据上亦存在瑕疵。拆迁许可权的滥用,在实践中贻害无穷:使公权力失去了应有的公信力,使拆迁协议丧失了公允,使私权遭受蹂躏。因此,让拆迁许可退出历史舞台是必然选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.19934    
  
  “私有财产神圣”虽然最终未能在我国法律中找到自己应有的位置,但对私有财产提供法律保护却已有法律规定:2004年宪法修正案22条就明确了“公民的合法的私有财产不受侵犯”,为进一步保护私有财产奠定了宪法依据。然而,当前侵犯私有财产的情形仍较普遍,城市房屋拆迁中的问题则更为严重,其中,拆迁许可在侵犯公民私益中扮演了为虎作伥的角色,这在《行政许可法》已经实施的今天,更需要我们予以认真审视。
  从表面上看,拆迁许可是对拆迁人是否具备一定条件从事特定活动中的一种许可,但其内容却是针对城市房屋拆迁的,因而直接涉及到了房屋所有人的财产所有权,特别是广大被拆迁户的私有财产权。按照《立法法》的规定,涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由全国人大制定的基本法律来调整,但就目前我国法律现状而言,设定这一许可的只是国务院的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》6条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。根据该条的规定,房屋拆迁实行许可制度,即在一般禁止拆迁房屋的情况下,房屋拆迁管理部门根据行政相对人的申请,通过颁发拆迁许可证的形式,赋予特定的行政相对人从事拆迁房屋的权利。而拆迁人一旦取得城市房屋拆迁许可,即意味着许可范围内的房屋有可能被强制拆除。即使被拆迁人提起行政诉讼也无济于事,因为根据诉讼不停止执行的规定,纵然该许可被判为违法许可,也难以改变房屋被拆的后果。
  然而,随着《行政许可法》的颁布实施,房屋拆迁中的许可制度面临着这一上位法的拷问,特别是《行政许可法》有关行政许可设定原则的规定,对国务院通过行政法规设定拆迁许可制度的正当性产生了根本性的冲击。简而言之,拆迁许可非但在法律依据上存在瑕疵,而且亦与行政法基本原理相悖。
  一、拆许许可之现实危害:公益和私益的双重损害开弓没有回头箭
  在房屋拆迁中设定行政许可,固然在一定程度上可以加快城市改造进程,但是,给城市房屋拆迁许可本身也带来了很多的现实问题,突出表现为对行政强制权这种公权力所应当负载的公信力的损害,同时也是对私权的漠视和侵害,其社会成本过于沉重。而且,拆迁许可权的滥用导致了强制拆迁的泛滥,在实践中贻害无穷。
  (—)使公权失却公信。行政权属于国家公权力,理应由具有行政管理职能的行政主体依法行使,但拆迁许可实质上是拆迁人通过获得拆迁许可证的方式,从政府手里取得了强制拆迁权,形成了行政权事实上的让渡,公权则成为了拆迁人实现其私利的工具。在市场经济社会中,私权应该受到保护,但私权的获得应该通过正当的、合法的途径。利用公权力去寻求和获取私利,则有违公权力的本质属性和目的。
  公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限。国家权力的配置和运作,只有保障各方主体权利的实现、协调权利的冲突、制止权利之间的相互侵犯、维护和促进权利的平衡作用,对任何一方权利的过分保护都是非法的、不正当的。作为房屋拆迁中的行政权的运用,亦应体现这一原则。
  各国法治发展的历程表明,法治之关键,在于行政法治。这是由行政对社会影响的深度和广度所决定的。一旦行政权脱离法定行政主体,游离于法治之外,或被非法利用,神圣的权力必将被滥用而毫无控制。一切法治之理论构想都只能归于虚化,公权之公信亦会丧失殆尽。
  (二)使私权遭受蹂躏。行政许可在拆迁活动中的滥用,实际上是以行政管理观念代替私权观念,是对私权的漠视和蹂躏。私权神圣之理念历来为学界所倡导,根据这一理念,凡是公民或他们的组织能自行处理的事情,国家自当退避三舍,不作过多干预。然,国务院《条例》以及北京、上海等地的房屋拆迁条例,都过分强调行政干预,忽视当事人的合法权益,诸多现象导致立法观念的严重错位。
  房屋拆迁本来是一件改善居民居住条件的好事,但却因过浓的行政干预而适得其反,甚至使之演变为一场变相的掠夺。拆迁实际上是拆迁入和被拆迁人之间的事情,但是政府却偏偏站出来,站在拆迁人一方,授其以令箭。被拆迁人是没有力量与政府相抗衡的。
  城市发展需要拆迁,但是一些拆迁行为演变为一种大规模、有组织的对私有财产权的侵犯,不仅直接侵害了私权,而且成为社会不稳定的重要因素,更主要的是摧毁了人们的法治信心。
  (三)使合意丧失公允。行政许可在实质上的特性,是一种对当事人行使权利的资格或条件是否具备的核准行为。[1]
  行政权力来自于宪法和法律的授权,行政主体在取得行政权力之后不能擅自转授第三人,这是基本的法律原则。拆迁人不应也不可能得到合法的授权,然而,由于拆迁许可的存在,使一切商业性用地的缔约和谈判被扭曲,事实上侵犯和剥夺了被拆迁人的契约自由。对于补偿和安置的规定,有的地方政府可能规定得合理一些,但即使如此,也无法改变这样一个事实:拆迁人与被拆迁人订立的合同是推土机之下的“城下之盟”。行政许可的介入,使拆迁合同异化为一种准行政合同,使公平大打折扣。
  二、拆迁许可之性质异化:行政强制权与民事法律行为的错误嫁接
  拆迁活动的主要当事人是拆迁人和被拆迁人。拆迁人多数为建设单位。根据《条例》的规定,拆迁入在取得许可证后,有权实施拆迁活动,其基本义务是按照规定,对被拆迁入给予补偿。
  被拆迁入是指被拆迁房屋的所有人。按照《条例》的规定,被拆迁入的基本权利是获得补偿安置,其基本义务是在搬迁期限内完成搬迁。
  拆迁法律关系主要有民事法律关系说和行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收,因而属于行政法律关系。
  拆迁人和被拆迁人之间的法律关系因房屋拆迁而发生,而被拆房屋属被拆迁人的受法律保护的私有财产,因而,他们之间应该是平等主体之间的民事权利义务关系。在拆迁过程中,二者的法律地位是平等的,他们对房屋拆迁的补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,均需经过双方平等协调。最高人民法院法复(1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置案件问题的批复》规定:“拆迁人和被拆迁入因房屋补偿、安置等问题发生争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。”这一规定确认了房屋拆迁纠纷是平等民事主体之间的民事权益纠纷。
  当然,房屋拆迁活动中存在行政法律关系。作为拆迁事务的管理者,拆迁行政管理部门与被管理人(包括拆迁人、被拆迁人、拆迁单位以及其他利害关系人)之间形成的法律关系属于行政法律关系。
  三、拆迁许可之非正当性:来自法理和法律的双重拷问
  拆迁入和被拆迁人之间的法律关系既然是平等主体之间的民事法律关系,那么,行政许可介入拆迁活动的正当性便要受到质疑了。
  (一)行政强制法定原则对拆迁许可的合法性质疑。拆迁人获得拆迁许可证,便实际上从政府那里取得了强制拆迁权,导致行政强制权的让渡。
 

  ······此人家庭地位极低

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