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【期刊名称】 《法学杂志》
宪法属性解析
【英文标题】 Analysis of the Nature of Constitution【作者】 盛鹏
【作者单位】 浙江大学【分类】 中国宪法
【中文关键词】 法律属性 宪法公权诉讼 宪法私权诉讼【期刊年份】 2004年
【期号】 5【页码】 11
【摘要】

宪法的法律属性是宪政制度的价值所在,宪法的一切价值及其制度设计都以宪法的法律属性为基础和中介。本文从价值、规范和实践三个层面上剖析和回答了宪法的法律属性所关涉的三个问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.19926    
  一、宪法是不是法
  宪法是不是法?这本来应该不成为一个有学术价值的问题。因为稍有一点法律常识的人都熟知,宪法是国家的根本法,是“母法”,具有最高的法律效力,怎么能说宪法不是法呢?其实,人们之所以对宪法的法律属性产生疑问,缘于宪法对近两年频繁发生的违宪案件处理时所表现出来的无能为力。从被称为“中国宪法第一案”的齐玉苓案到最近发生的洛阳市中级人民法院女法官李惠娟违宪审查事件,[1]宪法基本上都处于比较尴尬的境地。正如林来梵教授所言:“在当今的中国法律体系中,没有任何一部规范性文件像宪法这样重要,也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。”[2]这个貌似悖论的论断之所以能在法学界引起共鸣,实则因为前半句话揭示了应然的宪法规范的内在要求,后半句却道破了宪法规范在我国的实然状态。在现实生活中,我们发现宪法仅具有宣示和标榜民主价值的作用而不具有现实的法律效力。宪法规范被有些学者界定为“无具体惩罚性”或“弱制裁性”。[3]而使宪法陷入了一种似乎被“捧杀”的尴尬境地:它一方面被高高推崇为“根本法”、“最高法”;另一方面它又被束之高阁而难以发挥其最高的法律效力。1955年最高人民法院的一个批复[4]使宪法理论界和实务界草率地得出了宪法不进入诉讼领域的结论。宪法不是法似乎早已成了中国的司法逻辑。然而随着齐玉苓案、孙志刚案等涉宪案件的出现,人们再次向宪法学界发出了询问和质问:宪法究竟是不是法?
  关于宪法是不是法的争论在西方法学界也早已有之。奥斯汀认为:宪法只是一种实定的道德,它反映一种道德要求。[5]而大部分西方学者则着重从法律特征上揭示宪法的属性。从应然的角度来说,宪法当然是法,而且是最重要的法,宪法具有法的本质属性和国家强制力。宪法作为“母法”与作为“子法”的普通法的区别只是表明宪法更重要、地位更高,而不是超越其“法”的本质属性及范围之外的区别。正如不能强调领袖的重要性而封之为“非人”的神一样,也不能因强调宪法的重要性而将其封之为“非法”的神。当然,与其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法,宪法的政治属性与法律属性并不是一种并列的关系。在法治社会里,宪法的法律属性是第一位的,政治属性是第二位的。虽然宪法是政治革命或政治妥协的产物,主要规范政治主体之间的社会关系,但是,一旦宪法获得了正当合法性基础,宪法的政治属性只有在其法律属性范围内才能获得合理有效的满足,政治主体的利益诉求也只有通过宪法规范的形式才能予以表达和满足。因此,宪法不能给市场做人工呼吸除具有确认国家的奋斗目标和政权的正当性、合法性等政治性功能外,它更是一部与普通法律一样具有强制性和司法适用要求的部门法。
  二、宪法应当是什么样的法
  边沁认为,法学研究的任务是:(1)明确法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。[8]作为法律的一种,宪法应当是什么样的法?有学者认为,每部法律都有自己的“味道”,刑法的味道因其刑罚的执行是苦的;民法的味道是酸的,[9]诉讼法的味道是咸的,[10]宪法的味道则是甜的。因为宪法是以人权保护神的面目出现的,宪法的终极目的是保证公民的基本权利免受公共权力的侵犯。一言以蔽之,宪法必须是以民主为内容、以法治为基石、以制约国家权力为手段、以人权保障为终极价值的“良宪”。革命先行者孙中山先生早就指出:“我国要有良好的宪法,才能建立一个真正的共和国。”[11]何谓良宪?笔者以为,“价值”和“形式”应是我们衡量宪法良性与否的两个基本维度。
  从价值维度上看,民主是宪法的基础价值,是宪法获得正当性和合法性的基础。虽然宪政主义者主张宪法是用来约束民主以防止出现多数人暴政从而保护少数人权利的,但是人民主权作为宪法的基本原则和逻辑前提则是学界普遍认同的。我们不能因以多数人统治为表征的民主的多数暴政倾向去否定宪法的民主价值而重新陷入专制主义的泥潭。宪法主治下的秩序是宪法的形式价值,其基本价值内涵是:宪法由手段上升为目的,变成一种非人格化的至高主宰,它不仅支配着每一个人,而且统治着整个社会,把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的宪法主治下的法治秩序中去。
  但是,如果说民主、法治只是宪法的基础性价值或工具性价值,如果说我们承认宪法价值结构具有层次性的话,人权保障才是宪法的目的性价值。我们的时代是权利的时代,“宪政事实上已成为保护个人权利的同义语”[12],宪法的人权保障价值是否得以确立和体现是衡量一国宪法良性与否的实质性标准。无论是成文宪法还是不成文宪法,无论宪法文本的内容如何演变,人权保障一直是宪法发展的主线索,极端一点说,宪法就是人权法。不过,长期以来,受传统意识形态的影响,我国宪法学者往往对宪法价值的中立性认识不足,认为人权属于资产阶级的价值范畴,视人权为宪法学理论研究的禁区。
  其实,马克思主义从本原上来说是不排斥人权的。马克思认为,以宪法为核心的“法典就是人民自由的圣经”。[13]世界上第一个社会主义国家的缔造者列宁也认为“宪法就是一张写满着人民权利的纸”。[14]但到了斯大林时代,宪法的价值核心发生了变化,斯大林认为,“宪法是根本法,而且仅仅是根本法”。[15]我国开国领袖毛泽东提出了,“宪法是一个国家治国安邦的总章程,是一个国家的根本大法”[16]的论断,由其主持制定的新中国第一部宪法规定了公民享有广泛的宪法权利。然而,十年浩劫期间,宪法工具主义盛行,人权保障的宪法价值开始被秩序所替代。在我国,之所以还存在“宪法是不是法,是否具有现实的法律效力”的争论,与我国特有的宪法实践在一定时期所表现出来的对人权保障的规范性价值重视不够不无关系。改革开放后,总结正反两方面的经验,1982年《宪法》规定了公民享有更广泛的基本权利,并把“公民的基本权利”从原来的第三章调至第二章,安排在“国家机构”之前。更值得称道的是,随着我国宪法修正案的公布,以“立党为公、执政为民”为宗旨的中国共产党已经突破人权的意识形态禁区,高扬起人权保障的大旗,把“尊重和保障人权”庄严地载入我国《宪法》,彰显宪法的人权保障价值。
  从形式维度上看,宪法应当具有规范形式的合理性和运行程序上的合理性。从根本上讲,宪法形式合理性的最低要求就是使宪法成为法律。宪法的价值不能只停留在观念层面上,它必须通过一定的实在法规范表现出来,离开宪法规范的媒介作用,神圣的宪法价值是不可能实际作用于政治生活和社会生活的。良宪要求承载宪法价值的宪法规范必须具备规范形式上的合理性,宪法规范合理性的基本要求是:规范体系的完整性、规范结构的完备性和规范文字的精当性。当然,宪法规范还应具备“法律的内在道德”[17]所要求的一系列标准,即宪法规范必须具有确定性、不矛盾性、可预测性、一致性、稳定性等特征。其中,宪法规范的稳定性和可预测性是宪政的核心要素,它要求宪法规范与社会现实要能保持一致,若宪法规范与社会现实脱节就不可能具有现实的法律效力。因此,需要根据社会的发展变化适时对宪法规范进行适应性解释或修改。但笔者并不赞同所谓“良性违宪”的观点,因为承认“良性违宪”,一方面会损害宪法的最高权威,另一方面又必将产生“宪法不是法”这样的内心确信。
  宪法程序是宪法规范得以激活和宪法价值得以体现的重要条件,正是

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