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【期刊名称】 《中国法律》
国际投资及企业并购的法律问题
【作者】 薛建平【作者单位】 香港律师会前理事会
【分类】 国际投资法【期刊年份】 2010年
【期号】 4【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1154044    
  
  国际投资及企业并购的法律问题范围比较广,可以分成两个部分。第一部分是境外朋友们可能感兴趣的,就是内地企业“走出去”这个大趋势背後的理念,国家政策和境内相关法律的配套究竟是怎样的。从20世纪90年代国家领导人提出“引进来、走出去”的战略目标,到2004年商务部出台的两个规定,并在2009年颁发《境外投资管理办法》,确立了“证书”的批准制度。十多年来“走出去”这个原以“拓展国民经济发展空间”和“带动商品和劳动出口”的政策发生了怎样的结构性的改变?央企、国企、甚至民企,从“绿地投资”到现在的“跨国并购”又遭遇到什麽样的困难?在战略上,境内企业开始增加对“价值链”的认知和重视,在战术上,中海油、中铝、上汽、联想、华为等在国际投资和并购的行动中又出现了怎样的调整?这些都是很有意思的。但本文集中讨论的是第二部分,即内地企业在国际投资和并购中可能遇上的一些主要的法律问题。
  公司法
  各地公司法都不同,在境外投资并购过程中一定要熟悉东道国及地区的公司法。目标公司一般都是有限公司,但事实上也存在无限责任公司。普通法有所谓合伙生意(partnership)。投资无限公司是把所有的身家、财产都投放进合伙生意中,是非同小可的。
  有限公司也有一些规限,比如说香港的私人公司(private company)的股权不能随意转让,也不设不记名股票(bearer share)。内地和香港的朋友们喜欢用的BVI英属维尔京群岛的公司,理论上还可以用不记名股票,但需要把持有人的资料放在托管人(custodian)那里。
  又比方说香港公司法47A条是禁止用目标公司的资产直接或间接地作为股权并购的资助(financialassistance)。如希望用目标公司的资产抵押的方式,支付股权转让对价,那是不合法的。
  近期内地企业来港投资并购的对象,许多都是在香港联合交易所上市的公司,一般称之为“买壳”。收购过程牵涉的规则,除公司法外,还有联交所的上市规则和证监会的收购、合并及股份购回守则。我们参与处理中的两个并购建议是比较典型的。
  第一例:一家内地企业向一家健康的香港上市公司的控股股东收购其约70%的股权,随後向上市公司的其他股东发出全面收购要约(general offer),但内地企业只是对上市公司的“壳”有兴趣。相信是希望利用这个上市公司装入其内地的资产。根据香港的公司收购合并守则,如安排原大股东在内地企业成功收购上市公司後购回那些内地企业不要的资产,那个“安排”可构成一项“特别交易”(special deal),须由上市公司的独立财务顾问评估并公开声明该“特别交易”是公平合理的,并由独立股东投票决定。
  律师与财务顾问提出建议後,双方采取了另一途径。上市公司成立一家新的“特殊目的”子公司,把内地企业不要的资产转到该“特殊目的”公司,而该公司的股权将以实物股息方式(in specie)分振给上市公司的所有股东,而出让大股东,将在全面收购完成後,以一个私人的全面收购要约(private offer)向“特殊目的”公司其他股东收购他们的股权。
  第二例:一家内地企业想收购一家已停牌的上市公司和部份资产,就是“壳”,但内地企业不愿作出全面收购的要约。同时与其达成出让协议的是临时清盘人而不是公司的大股东。收购的先决条件之一就是上市公司要根据公司法作出股本重组;先是把股本减少,把多出的股本注销,再把股本合并,再作出新的股本增加。股本增加後向内地企业发出大量新的股份,同时再向证监会执行人员提出清洗豁免(whitewashwaiver),由独立股东批准,并向联交所申请复牌。收购先决条件之二是大多数债权人须同意削减债务,并通过由法院根据公司法第166条召开的债权人债务偿还安排会议。
  以上各种行动,需要联交所、证监会、公司独立股东和法院甚至大多数的债权人的同意,难度亦相对增加。
  内地的企业也有兴趣投资并购一些私人公司。大家有没有听过“毒药防御”(poison pill defence)这名词?公司发给现有大股东一个特权,可以在敌意收购者出现时把特权转化成为大量股权,令敌意收购方知难而退。
  有没有听过“黄金股权”(golden share)这名词?公司的章程把一些特权都放在一股裹,由一小股东持有,必要时可以否决(veto)大多数股东的决议。
  投资法
  在投资并购外地公司时,内地投资者也要注意当地的投资法。内地朋友们对此应该一点也不陌生,中国有《外商投资产业指导目录》,分成鼓励、限制和禁止三方面。外国当然也有类似的规定,譬如“五矿”在加拿大收购诺兰达要面对的是加国的投资法(Canada Investment Act),美国20年前已制订了《埃克森-佛罗里奥修正案》,禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购,而且当涉及的是国家利益敏感行业时,可不经法院审理。因此当合并、收购和合资具有一定规模时,可能需要向美国联邦贸易委员会和美国司法部进行并购前的申报。华为2010年在收购摩托罗拉的商业流动网络基础遇上的就是这类问题。欧盟 2006年不准“中集”间接收购荷兰博格公司,就是欧盟恐怕并购会形成“准垄断”局面。2010年6月17日欧盟反垄断执法机构批准国航和国泰航空组建航空货运合资公司的计划。欧盟企业合并规则赋予欧盟委员会审查交易的管辖权,如果双方集团在欧盟区内的营业额超过了特定标准,管辖权甚至可以延伸到并购双方的组建地或其位于欧盟区以外的总部。因此,尽管国航、国泰航空及国货航均位于中国境内,但已经达到了营业额标准这一条件,因而,有必要向欧委会进行申报。
  劳工法
  自从出现富士康和本田车厂劳资纠纷後,内地朋友对此题目毫不陌生。上汽在韩国双龙收购项目失败清算收场,劳资纠纷是当中一个难题。
  在并购过程中,投资方要小心的是目标公司的主要员工是否已签有长期服务合同,否则就算并购成功了,一进场发现原来的员工班子大量流失,那也是非常糟糕的。
  还有法定的长期服务金、公积金是否都已清付。内地有社保基金,也有是否付足的问题,内地朋友对此不应陌生。
  物权法、环境保护都是并购裹的主要问题,需要做仔细的前期尽职调查工作,律师的参与不可缺少。
  产品责任法和集体诉讼
  最近在美国有沸沸扬扬的泰山石膏板的集体诉讼(class action),还有所谓的“滥诉”的情况出现。据悉目前在美国面对集体诉讼的中国上市公司有16家之多。英国有所谓的团体诉讼(group litigation),澳洲有一些州也有集团兴讼,但又不是每一个州都有。香港还未有集体诉讼的机制,但已发出了咨询文件,建议是每一个案仍须经法院同意才可以作出团队行动。
  值得一提的是,内地企业今天在海外遇到“滥诉”的情况时,

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