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【期刊名称】 80
非法生产、销售赌博机的刑事责任
【作者】 罗开卷【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2015年
【期号】 10【页码】 18
【摘要】

以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,构成非法经营罪。以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的,构成开设赌场罪。

□案号 一审:(2012)沪二中刑初字第147号 二审:(2014)沪高刑终字第160号

【全文】法宝引证码CLI.A.1204835    
  [案情]
  被告单位:上海日邦信息技术有限公司(以下简称日邦公司)。
  被告人:增井剑青,日本国国籍,日邦公司董事长兼法定代表人。
  日邦公司主要经营大型游戏机、机器零配件、模拟机、框体机等。被告人增井剑青作为日邦公司法定代表人、董事长,在全面负责日邦公司日常经营活动过程中,组织员工非法生产、加工并对外销售具有赌博功能的游戏机。2009年4月至2011年9月间,增井剑青经手或者由日邦公司销售员陈某按照增井剑青要求,分别向上海新洋文化传播有限公司的孙某、闽缘网吧的李某、优游电玩城的沈某销售名为“电影轮盘”、“黄金屋”、“DRAGON TREASUREIII”、“DRAGON DALACE”和“大明神”的游戏机共5台,销售金额40.5万元。上述5台机器经审核均系具有赌博功能的游戏机。2011年11月15日,公安人员在日邦公司住所地及仓库查获各类游戏机共计330台,经审核其中有314台具有赌博功能。
  2010年期间,被告人增井剑青与黄某、樊某、徐某约定合作分成后,将10台“三七机”、1台“电影轮盘”、1台“NEW GOLDEN DICE”(八联机)、1台“GOLDEN BLACKJACK”(六联机)共计13台游戏机,分别放置于上海番禺路1181号二楼游戏机房、曲阳路宏合娱乐城、大连路赣华娱乐城及长寿路水游谷游戏机房内,供他人进行赌博活动。后10台“三七机”及1台“电影轮盘”因被损坏,无法使用,由黄某、徐某买断后转卖他人。经审核,上述13台游戏机均系具有赌博功能的游戏机。
  2011年11月28日,被告人增井剑青经亲友规劝,从日本返回上海接受公安机关调查,并如实供述了日邦公司非法生产、加工、销售具有赌博功能的游戏机的犯罪事实。
  公诉机关认为被告单位日邦公司违反国家规定,非法生产、销售赌博机,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪,应依法分别追究日邦公司及直接负责的主管人员被告人增井剑青的刑事责任。增井剑青伙同他人开设赌场,其行为又构成开设赌场罪,应对其两罪并罚。
  被告单位日邦公司、被告人增井剑青及其辩护人辩称,日邦公司的行为不构成非法经营罪。具体理由为:第一,日邦公司销售的这些机器均系国内允许经营的游艺机,出售时均无设定赌博功能;第二,日邦公司的行为不属于刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,且销售金额只有40.5万元,尚不构成犯罪。
  被告人增井剑青及其辩护人还辩称,增井剑青未与他人约定合作分成开设赌场,放置在他人娱乐场所的涉案机器是游戏机不是赌博机,只是进行测试或销售,对放置的娱乐场所是赌场不知情,故其行为不构成开设赌场罪。
  [审判]
  上海市第二中级人民法院经审理认为,被告单位日邦公司及其直接负责的主管人员被告人增井剑青以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有赌博功能的游戏机,情节严重,其行为均构成非法经营罪;被告人增井剑青明知他人利用赌博机开设赌场,提供赌博机,其行为还构成开设赌场罪,应对增井剑青数罪并罚。鉴于日邦公司、增井剑青对于所犯的非法经营罪具有自首情节,依法可以从轻处罚。据此,法院依法以非法经营罪判处被告单位日邦公司罚金40万元;以非法经营罪判处被告人增井剑青有期徒刑1年8个月,并处罚金2万元,以开设赌场罪判处其有期徒刑1年,并处罚金1万元,决定执行有期徒刑2年5个月,并处罚金3万元;违法所得的一切财物予以追缴,查获的具有赌博功能的游戏机予以没收。
  一审判决后,被告单位日邦公司、被告人增井剑青以其行为不构成犯罪为由,向上海市高级人民法院提出上诉。感觉黑人都特别团结
  上海市高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
  [评析]
  本案的争议焦点在于:被告单位日邦公司非法生产、销售赌博机的行为是否构成非法经营罪?被告人增井剑青以合作分成方式,将日邦公司非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的行为是否构成开设赌场罪?
  一、以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售赌博机,情节严重的,构成非法经营罪
  赌博属于违法或犯罪行为,赌博机为赌博的工具,毫无疑问应属违禁品,根据“举轻以明重”的原则,非法生产、销售赌博机的行为更是为法律所禁止的、构成违法或犯罪的行为。为依法惩治利用赌博机开设赌场犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日联合颁布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《利用赌博机开设赌场意见》),其中第4条规定:“以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
  非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪,必须具备下列主客观要件:
  1.以提供给他人开设赌场为目的
  非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪,首先要求行为人在主观上以提供给他人开设赌场为目的。对于提供给非营利性娱乐场所等不以开设赌场为目的的,即使情节严重,也不能以非法经营罪处理,否则就是客观归罪。实践中,对于行为人是否以提供给他人开设赌场为目的,需要通过其客观行为表现进行推定。
  2.违反国家规定
  2000年《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》(国办发[2000]44号)第六条规定:“自本意见发布之日起,面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的,由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”既然通知规定从2000年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动,对于具有赌博功能的电子游戏机而言更是禁止事项。由此可见,以提供给他人开设赌场为目的,生产、销售赌博机或者其专用软件的行为,是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为,显然违反了国家规定,可以认定为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚是适当的。同时,当前利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一,就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条,对其予以刑事打击具有现实必要性,在罪名适用上也体现了惩治源头犯罪的精神。
  3.非法生产、销售具有赌博功能的游戏机
  根据《利用赌博机开设赌场意见》第1条的规定,赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,即具有赌博功能的游戏机机型、机种。有些游戏机出厂时并不具有赌博功能,经营者为了逐利,将游戏机改造成具有退币、退分、退钢珠等赌博功能,此时游戏机变成了赌博机。实践中,对于行为人是否从事了非法生产、销售赌博机行为,或者生产、销售的游戏机是否具有赌博功能,《利用赌博机开设赌场意见》第6条进行了明确,即“对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明”。
  4.达到情节严重程度
  非法生产、销售赌博机,情节严重的才构成非法经营罪。对于情节较轻的,不以犯罪论处。根据《利用赌博机开设赌场意见》第4条第2款的规定,具有下列情形之一的,属于情节严重:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽未达到上述数额

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