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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
转型时期中国社会的司法回应:原因、机理与控制
【作者】 侯明明
【作者单位】 吉林大学司法文明协同创新中心{博士研究生}
【分类】 司法
【中文关键词】 转型时期;中国司法;社会回应力;回应型判决理由;司法有限主义
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 53
【摘要】 司法的社会回应力之核心,在于确定司法正义输向社会的边界,而这个边界的确定又与司法自身的回应能力以及回应力度的理性判断密切相关。在中国司法与中国社会处于同时但不同步的“双转型”状态下,如果司法欲求与社会的融洽就不得不考量自身对于社会的回应能力与回应力度。总体而言,司法回应社会的运作机理一方面体现在司法要对社会因变迁、转型而出现的新技术、新事物、新诉求有所回应;另一方面指向司法要对社会公众关于某种确定价值、权利追求或者不确定价值、权利议论给予法律确认、案例固化或者作出价值与制度的引领与规训。司法回应社会的实质体现在它本身所内含的社会问题司法化的过程,亦即通过司法场域的社会问题反映、集中与解决。在中国社会问题司法化的语境下,中国司法的社会回应力并非是无限度的,仍然面临着回应能力不足以及回应社会之力需要得到控制的共时性双重压力,所以,在逐步提高中国司法回应社会能力的同时,又必须受到司法的公共理性与司法场域的适度社会开放、回应型判决理由与判决的可接受性以及司法有限主义与复合型司法构造下的三重机制的控制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255109    
  一、转型时期中国司法回应社会的原因阐释
  转型时期,不仅中国社会面临转型,中国司法也处在转型的过程当中,亦即中国司法与中国社会处于“双转型”的状态。转型,其实就是不断现代化的过程,也是不断将当下以及未来欲求建立的理想化秩序逐步通过各种路径加以落实和不断演进调试的过程。在这样一个过程中,我们必须经验性地审视中国司法的当下与未来,以及中国司法深深嵌入的政法体制与中国社会。其实,纵览学界的学术作品,作为正在发生的“转型时期”俨然已经成为无数学者分析中国问题的背景依托和思考基点。确实,在这样一个兼具“长时段”[1]特色的“多重转型”时期,中国社会、中国法律以及中国司法都同时面临着对法治建设的历时性问题共时性解决的难题。而在这样的大难题之下,中国的社会治理又面临着地方性与普适性、个体性与群体性、情理性与法理性、多发性与疑难性以及结构性与非结构性等不同类型化的困境格局与隐性陷阱。针对中国社会和中国司法“双转型”时期的复杂情境,许多中国学者也曾试图、而且正在努力构建不同的司法理论模型希冀能够实现二者之间的契合。其中国内法学界典型的命题或者概念有“通过司法的社会治理或者司法治理”[2] “通过司法的社会控制”[3] “回应型司法”[4] “能动司法”[5] “司法克制主义与司法能动主义”[6] “司法能力主义或者司法能力”[7] “恢复性司法”[8]等等。
  如果再把视野扩展到国际,国外关于司法与社会关系的理论框架建构也是颇多,代表性的可以归结为:1.以诺内特、塞尔兹尼克为代表的伯克利学派的“回应型法”理论。诺内特、塞尔兹尼克将法律类型化为“压制型法”“自治型法”和“回应型法”,并且预测了法律发展的趋势是迈向“回应型法”,而作为落实国家法秩序的司法也应该在不同程度上延伸着法律回应社会的使命,从而逐步迈向目的支配下的具有回应能力、选择能力、适应能力的法律机构,从而寻求社会变革下制度改进式的一般性正义和普遍性公平。[9]2.以弗兰克、卢埃林为代表的法律现实主义者的“事实怀疑论”和“法律预测论”。弗兰克、卢埃林敏锐地察觉到了实体法与司法判决之间的差距,因为法官在这中间发挥了很大的主观能动性,带有很强的“自我建构化”色彩,进而将事实视作“关于过去的猜测性重构”,将法律定格为了“法官即将作出的判决预测”,强化了“情境”下的个案正义。[10]3.以卡多佐和波斯纳为代表的实用主义者的“社会福利最大化和效益最大化”的司法哲学观。卡多佐认为通过司法对社会的适当回应,从而使得社会福利处于不断生长的状态,所有的司法行动都应该以社会福利的增加作为终极目的;[11]而波斯纳认为经济学视角下的财富最大化是符合正义的,也是实用主义的,司法裁判就是运用各种现有知识——包括法律却又超越法律——基础上的司法应对。[12]4.以达玛什卡为代表的司法权力类型学说。达玛什卡将司法镶嵌入政治结构当中,根据“回应型国家”的“协作式权力组织”和“能动型国家”的“科层式权力组织”的国家权力类型将司法划分为“纠纷解决型司法”和“政策实施型司法”,后者在当事人参与、程序的控制、律师的地位以及判决的可更改性等方面都处于一种强控制的状态。[13]
  如果仔细地对以上理论学说加以研读,就会发现这些研究中有一个共同的主题:司法对社会的回应问题。其本质上是在探讨规则和政策内含的社会价值维度,[14]同时也在间接地证成与阐释“司法应该回应社会以及如何回应社会”这样一个命题。在下文中笔者将对这些理论进行穿插式的参鉴与反思,既有参考借鉴之处,也有反思商榷之处。
  当然,除却现有理论模型的研讨之外,也不能忘却在中国司法与中国社会同时但不同步转型的历程当中,司法面临着社会因变迁而不断涌现出的新情势、新气象,而社会对于司法的诉求也是日益呈现出多元化的样态。在此语境下,如果司法欲求与社会的融洽就不得不考量自身对于社会的回应能力与回应力度,将自身嵌入社会系统加以审视,接受社会系统的“激扰”[15]。也正是这些新情势、新气象进一步增强了中国司法回应社会的必要性。[16]正如中国古人“循天道、因民情、随时变”[17]的智慧总结,司法应该遵循基本的司法规律,立基于人民的多元利益诉求,更应该跟随时代的脉搏和社会变迁的步伐。此总结虽具有时代背景性,但是在当下看来却具有超时空的意义和价值:
  第一,信息科技以及人工智能的日新月异使得司法面临着司法效率和司法正义供给能力的拷问。随着信息技术的方兴未艾和人工智能的异军突起,社会对司法大数据、云计算、语音识别系统、办案辅助系统等智慧法院建设的呼声也是越来越高。特别是在人工智能进入到司法裁判领域以后,其对司法裁判程序的标准化以及对法官自由裁量的理性化都提出了较大的挑战。[18]如果司法在巨大的科技洪流中不能适当地回应社会的欲求以及作出适当的调试,以提高司法效率和司法公正的供给能力,那不仅意味着中国司法与中国社会的严重脱节,而且将进一步加剧社会公众对于司法的“懒惰”“效率低下”“技术落后”等不良印象和消极评价,从而影响司法公信力和司法权威。
  第二,社会公众新型权利诉求不断涌现并且希冀得到司法的权利确认。随着社会逐步进入多元化以及主体意识的增强,关于“胚胎继承权”“接吻权”“同性婚姻合法权”“道路通行权”“休息权”“被遗忘权”等新型权利的观念与话语也是急剧增长。“新兴权利的产生在根本上乃是因应社会的发展而在法律制度需求上的‘自然’反应,而新兴权利与旧有权利之间的冲突和协调不仅始终贯穿于法律权利实践的始终,而且彰显着权利发展的真实样态。”[19]面对纷繁复杂的新型权利样态,司法不可能也不应该置之不理,而是应该以一种积极的态度从法律中加以甄别或祛除,从生活中加以推定或反驳,从司法技术上加以确认或转化,从而确认规则甚至输出规则,发挥司法对社会正义的认同能力以及建构能力。
  第三,“道德/情感仍然是中国社会秩序原理的重要诉求。”“社会公平正义的诉求仍然占据突出的位置。”[20]而“判决就是法官对社会价值加以界定的社会过程”[21],所以司法对社会的回应很大程度上就是对社会价值观念的回应。但是,法典中的“抽象共识”和具体个案的“具象共识”永远存在一定的张力与背反。如何弥合二者之间的紧张关系着实在考验着司法对于个案以及社会的回应能力。这时“一种现实主义精神应当在目前的规则和目前的需要之间带来一种和谐。”[22]这就要求法官在坚持法治理想主义的同时,也要以一种现实主义的眼光来审视这个社会,将逻辑与经验结合,从而达成理想与现实的平衡,促成法律目的实现语境下的“法律生长”。从传统社会延至当下转型社会,中国民众历来承袭了儒家的实质正义观,虽然肇始于近代的法律移植在一定程度上引入了程序正义的理念和制度,现有的法律制度和司法制度也不同程度地加以接受并且正在实践,彰显了程序正义的独立价值,但是社会公众对于“情理型实质正义”的追求传统并未完全抛弃。从传统社会的“法律无外乎人情”“出于天性,顺乎人情,则为良判”到陕甘宁边区的“马锡五审判方式”“群众路线”等新传统,再到现代司法的“法律效果和社会效果的相统一”命题,最新的表达则是“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,虽然只是转换了其表达的方式和条件,但是无一不彰显出社会公众对于正义的追求。所以,仅仅追求法律效果或者社会效果都是片面的,在法律的框架内谋求社会效果的最大化、法律效果得到社会效果的真正检验和认同才是最优的路径。[23]换言之,司法需要通过抽象的规则来回应社会的实质正义的具体诉求,将形式法治与实质法治相结合,才能提升社会认同基础上的司法权威和司法公信力。
  第四,在社会结构化的过程中,很多诉讼不再是单纯的解决纠纷而是夹杂了制度性变革或者政策性改革的诉求。而这种诉讼背后往往透视出的是社会的结构性问题,其不再局限于纠纷双方的界限内,而是并非可辨识个体集合的团体,其涉及的利益也往往是与深深地嵌在这个结构中的每个社会个体休戚相关,欧文·费斯(Owen Fiss)将其称呼为“结构性诉讼(Structural litigation)”[24]。司法对于“结构性诉讼”力所能及的回应,在一定程度上缓解了背后社会公众的压力,虽相对于立法的回应而言,其面向范围与广度不及,但是司法判决的作出具有极度的行动现实性和生活亲近性,它是一种近距离的表达,直接与社会公众的未来行动建立联系以提供行动指引,因为司法判决就是一个个鲜活的社会公众参与的案例样本。
  第五,法治是一种通过简约规范应对复杂社会的治理方略,而司法就是其中主要的应用规则主体,在处理纷繁复杂的社会案件时,虽然法律实在论的立场对社会既有秩序进行了某种抽象程度的行为类型化和化约,但是其势必会面临着社会现实鲜活、生动的反思性追问,而其中的答案可能不能够直接从现有的法律体系中找到,需要司法通过自身的智识来回应时代的呼声与诉求。因为作为司法裁判依据的法律本身具有立法不完善、语言模糊、存在漏洞等局限,而且司法又必须遵循“不得拒绝裁判”的基本原则,所以即使在面临着以上境遇时,司法也必须发挥主观能动性对社会进行回应。也正是法律中存在着哈特意义上的“空缺开放结构”[25]、霍布斯称呼的“法律空隙”、卡多佐所讲的“法律的空缺地带”或者“不完全契约”[26],才拉大了法律与社会的距离,但是“规则不会脱离赋予其含义的社会语境而独立存在。无论它可能是别的什么,法治是一种社会实践。”[27]所以,作为法治一部分的司法回应社会的过程也就变成了一个不断根据时下情境弥合法律与社会差距的历程。[28]
  第六,司法回应社会的过程也是司法功能得以发挥、释放,不断与社会亲近以及实现“自我反思、自我矫正”的过程。司法回应社会的能力在不断回应社会的过程中逐步得以积累,司法也正是在回应的过程中不断地对社会产生一定的适应能力和治理能力。“它(一个回应的机构)把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会,”[29]进而实现司法和社会动态意义上的互动平衡。正如卡多佐所言,司法判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。”[30]司法不可能躲避在一个真空中作出判决,其判决的作出与社会当下的情境密切相关,也是司法参与社会治理以及进行社会控制的正当形式。而且,这种通过司法的社会治理或者回应性控制打破了过去政府主导的“压制式”的管理和统治,转变为了听取当事人以及控辩两造的说服,在一种“沟通理性”[31]的司法剧场下作出某种判决。进而在减少社会误解的基础上提升司法的社会认同,毕竟很多情况下确实正如德沃金所言的:“任何国家部门都不比法院更为重要,也没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解”。[32]
  总之,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但是永远的趋势是要把这个缺口重新打开,因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”[33]所以“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。”[34]从而通过司法的社会回应形成规范司法与社会之间的一种“反思性互动”。通过这种“反思性互动”,反思自身的完整性和开放性以及与社会之间的距离弥补;司法反思自身回应能力和回应力度所存在的机会主义以及特定目的支配下的合理性与公共性;社会反思自身需求的内在正当性和合理性,甚或在一定意义上实现对司法回应情形的深刻理解,或者同情式理解。
  除此以外,中国司法回应社会的政法传统以及转型时期的独特政法体制属性构成了中国司法回应中国社会的政法体制根源。在理论上,本来政治权力只是通过立法的方式来约束司法。亦即政治意志影响法律,法律制约法官,法官发现法律问题,反过来在旧有法律架构内形塑着新的法律或者形成新法律的诉求和建议,然后反馈给立法部门,从而在政治意志的加入下通过修订法律完成一个循环。但是事实上,中国司法一直就有回应社会的传统,不管是韦伯意义上中国传统社会的“卡迪司法”,还是陕甘宁边区实践的“马锡五审判方式”,一直到延续至当下的回应话语及其实践,[35]政治权力在现实中除却法律手段外又通过其他各种方式来规训司法,推进各种政策的实施。如果对此从制度根源上加以追问的话,这很大可能源自于转型时期的政法体制。
  虽然也有学者对我国的政法体制有所阐释,认为我国逐步形成了“块块”关系上的同级党委领导,“条条”关系上的中央集中统一领导和党内分级归口领导的政法体制,[36]但是这局限于一种静态的归纳。如果用一种动态的视角审视我国的政法体制,正如有学者所言,中国的政法体制正面临着“卡理斯玛型权威”向“法理型权威”的转型,旧有的“卡理斯玛型权威”不断式微而造成传统上要求社会大众无条件“政治服从”的政治组织和意识形态机制条件已不存在,但是“法理型权威”尚未塑造完成,所以又无法通过普遍主义地“服从法律”来赢得社会公众的信任。在此境遇下,随着社会对司法正义欲求的逐步积累,政治官僚体制在“讲政治”与“讲法律”之间的紧张呈现为外在的公共性危机,进而演变为“信访不信法”“舆论审判”“民粹主义”等诸多棘手社会问题的体制性根源。[37]甚至,在当下的政法实践中,这种政法体制下的司法与政治、社会的复杂关系演变为公众不断为“权利”而斗争的“隐性意识形态”,“既然这个‘青天’解决不了问题,就找另一个更大的‘青天’”[38]。正因此,衍生了大量的涉诉信访以及造成了涉诉信访的难以终结、司法判决的既判力尽失。
  也正因为这种转型体制的存在,使得中国的司法不得不在承担着“案结”责任的同时,而且要“事了”。不仅要扮演“纠纷解决型司法”,还要大量出演“政策实施型司法”的角色,亦即中国司法除了使得纠纷在法律意义上解决外,法院还要担负着事实纠纷解决或者对背后社会进行治理的溢出性使命与角色担当,但后者多为法院会同党政机关或者其他社会组织团体的协作式承担。[39]也正因此,为中国社会的司法回应留下了很大的体制空间,使得司法之所以回应社会在很大程度上是在完成“司法的政治响应”这一政治任务的基础上所产生的附带效应。因为在一个司法自主的环境中,司法的社会回应性与政治的响应性相分离,二者互相有一定程度的独立,即使司法对于社会的回应也只是宪法法律框架之下司法自主行动的内在体现,并非司法对政治的响应之作,而在司法不自主的环境中,二者往往密切联系,甚至后者决定了前者的广度和深度。因为司法回应社会也是司法对政治的一种响应方式,其本质上是政治通过非自主性的司法这一中介对社会的回应。
  综上,转型时期中国司法回应中国社会是多重合力的助推的结果,宏观上可以总结为四个维度:转型时期社会的内在需求;法治自身的简约属性;司法功能的实现方式;政法传统的路径依赖。
  二、转型时期中国司法回应中国社会的运作机理
  关注中国社会的司法回应必须要清楚两个问题:一是必须要分清司法的多重意涵,其不仅包括法院对社会的回应,也蕴含了法官对于社会的回应。因此,社会的司法回应囊括了法院的角色回应和法官的角色回应两个维度。前者因应了司法情境的社会性,后者发挥了法官的主体性;前者主要集中在非裁判权的运用,而后者主要集中于裁判权的行使。二是我们在关注中国的司法时,大多把目光聚焦在基层、中级或者高级人民法院,而在关注美国的法院时,却把精力集中在联邦最高法院,并且下意识地将二者办理的案件裁判结果或者所发挥的功能进行对比。进而将其作为一种“想象”的他者,而把自身视为一种“虚构”的自我,殊不知,这已经走入一种“不可同日而语”的参照系错误陷阱,极易造成中国司法“孱弱”、西方司法“强硬”的“田忌赛马式”的错误印象而不自知。因为很显然,不同级别的法院由于人财物等资源方面以及政治结构的差异而造成在治理能力、治理水平以及回应社会的能力等方面存在很大的不平衡性。
  在避免了以上这两种容易陷入的误区之外,我们可以根据现有的司法实践以及司法理论总结出如下中国司法回应中国社会而应有的基本运作机理:总体而言,社会的司法回应一方面体现在司法对社会因变迁、转型而出现的新事物、新技术、新诉求要有所回应;另一方面指向法官对社会公众关于某种确定价值、权利的追求或者不确定价值、权利的议论给予法律确认、案例固化或者作出价值和制度的引领与规训。二者不是单向的供给侧与需求侧的关系,而是互动式的双向考量,司法要考虑社会回应的必要性以及自身回应能力的大小,而社会要衡量司法的回应能力以及自身诉求的合理性与正当性。也正是在这种换位思考以及“同理心正义”[40]的双向互动下,司法与社会的关系更为紧密、也更为亲近。本质上,司法对社会进行回应从而实现司法公正以及社会公正的过程仍是富勒意义上的法律规则治理下的目的性事业。[41]具体而言,中国司法回应中国社会存在以下运作机理:
  第一,中国司法回应社会最为根本的、也最为基本的方式就是法官通过以“司法裁决”为核心的司法产品的持续供给,实现供给侧与需求侧的动态平衡。因为审判是法院最为核心的任务,[42]所以司法回应社会最为核心的方式就是司法裁判,即“通过审判回应社会”。西方有谚语云:“正义如果有声音的话,那么裁判才是正义的声音。”换言之,“法不是通过全部准则来表现,而是通过全部判决来表现的。”[43]而且这种司法产品的供给是以一种“矫正正义”[44]的方式而不是“分配正义”的方式对社会进行回应。在这种司法产品的不断供给当中,逐步满足社会对于纠纷解决的诉求,通过诉求的满足达到社会管理创新和社会治理的效果。回应社会的任务本来主要由立法承担,但是作为依据法律进行裁判机构的法院可以作为法律回应社会的延伸机构,通过更加贴近社会大众切身利益并且具有信号示范效应[45]与外部性的司法裁判来回应社会。即通过个案正义来实现社会正义,而社会正义又孕育在个案正义当中。个案正义虽仅仅局限于回应本案的当事人,但是在个案中达成的司法判决共识具有个案发轫的信号示范效应。这种示范作用主要体现在“同案同判”以及对未来行为的“期待可能性”上,[46]也正是这种个案正义的示范效应将整个社会引向了普遍正义的境地,实现了一般规则的个案情景化双向考验,进而完成了从抽象到具体、再从具体到抽象的考验式升华。也正是司法通过个案司法判决对立法内涵进行不断转换,保障了法律紧跟社会变迁的步伐,满足了社会公众对于稳定的规范性预期的诉求。[47]
  第二,中国司法通过新型技术的应用与创新发展以及技术运用基础上的规则治理和制度建构,从而提升司法效率和司法正义供给能力的方式来回应社会。新技术的应用作为一种新时代的工具理性,其在逐步制度化的同时,[48]也推进了司法的信息化、可视化、标准化以及智能化,进而促进审判体系和审判能力的现代化。包括裁判文书网、庭审直播网、查控系统、网上立案、在线调解、科技法庭、互联网法院、办案辅助系统等在内的“智慧法院”建设,不仅仅发挥了技术在司法审判和内部管理中的功能,而且在一定程度上因为并非“凡事躬亲”而促进了法官裁判工作的“解放”。社会多元主体需求信息的及时收集让法院处于更加主动的地位,司法信息及时公开拉近了司法与社会公众的距离,科学化管理提升了司法效率与司法正义的供给能力,进而也增强了司法及时回应社会的能力。[49]
  第三,中国司法通过对“习惯权利”以及“新型权利”的认可或者不予支持的方式来回应社会。司法回应社会的实质体现在它本身所内含的社会问题司法化的过程,亦即通过司法场域的社会问题反映、集中与解决,将社会矛盾或者诉求通过司法程序的方式加以化解,这就涉及到法院的受案范围以及对于诉讼请求的甄别。受案范围其实是司法回应社会的一个重要窗口,其不能过大,也不能过小。而要保持一定的“适格性法则”,因为绝大多数纠纷通过自身免疫系统来消解,或者通过行政等非诉讼手段得以解决,只有为数不多的案件适合由法院来进行裁量。[50]立案登记制度的确立在一定程度上降低了司法化的门槛,并且刺激了社会公众的司法需求,但这并非意味着所有的“习惯权利”以及“新型权利”都能够进入到法官的视野,其还是会面临庭审标准的实质性审查以及以法律规范为核心标准的司法裁量,才能将这种孕育于社会秩序的“习惯权利”和“新型权利”通过司法裁决的方式加以确认或者被驳回。在此过程中,法官可能通过法律解释、法律修辞、法律论证等司法技术实现“新型权利”与原有权利的对接,[51]也可能运用同样的司法技术将其排斥于原有的权利体系之外,但是,不管是对“习惯权利”和“新型权利”的认可还是各种形式下的不予支持,其背后除了法律因素的考量之外,还可能涉及到对道德权利、善良风俗、社会秩序等“法律目的性”及“实质正义”因素的权衡,甚或是囊括了对法官司法伦理、司法良知的考验。[52]
  第四,司法通过执行国家公共政策、制定司法政策及司法解释、提出司法建议等参与社会治理、社会管理创新的“政策/制度执行”或者“政策/制度制定”的方式来回应社会。[53]中国司法镶嵌在中国社会的这片土壤当中,已经成为了社会治理的一部分,而这除却通过特定司法裁决把国家公共政策加以内化执行之外,司法本身也在抽象的层面制定出司法政策及司法解释,或者向有关部门提出司法建议。司法的公共政策执行关注的是司法的政治化或者政治的司法化,亦即政治因素嵌入到司法决策当中,正如学者所言:“除非把法院带进来,否则政治的解释将是不完整的”;[54]司法政策和司法解释可以弥补法律本身的漏洞和法律建构秩序相对于演进秩序的局限性,进一步指导和规范法官的裁判过程;[55]司法建议可以通过间接的方式促使其他相关部门对当事人结构性诉求下的产品供给。[56]由此参与到社会制度的塑造过程当中,间接地对社会公众行动的制度环境以及行为预期进行形塑、引导和规制,进而在一定程度上实现通过司法的社会转型与治理。
  第五,中国司法通过司法裁决对社会公众的基本常识、生活情理以及公序良俗等人类社会共同价值的确认、固化和“向善天性”的激励以创造良好“自治、德治、法治”治理氛围的方式来回应社会。[57]热点案件之所以吸引不同主体的持续关注,往往是因为这种类型的案件背后透视出了某两种或者几种观念之间的巨大错位以及社会结构性因素而引起的矛盾性冲突。司法如果要在一个具有结构分化和自主化复杂的转型期起到维护社会稳定的作用,就必须要发挥法官的社会“卫士”作用。[58]在一个意思自治、行为自由、责任自负的现代社会,司法裁决应该导引、弘扬人类的共同价值和良好本性,践行社会基本良善价值守护者的司法伦理责任。“行善避恶是一切人自然地和毫无差错地作为一个不言而喻的原则而共同具有的唯一实际的知识,它使人们依靠有关的概念来理智地加以认知。”[59]司法裁决作为法律中心价值的公共传递机制,其一方面是在营造一种“守法者昌”的良好氛围和制度环境;另一方面,司法裁决是法官以法律为衡量标准对社会价值加以界定的社会过程,法官通过司法裁决持续地确认以及释放法律内涵的价值来促进社会共识的不断达成。
  第六,中国司法通过司法裁决塑造公众法治观念以明确司法未来指向性,以及促进法治文化社会化的引领方式来回应社会。在面临着社会公众传统观念与现代法治观念存在隔阂以及法治观念社会化事业未竟的两大背景下,通过司法裁决塑造公众法治观念不仅可以弥合传统思维与现代法治的鸿沟,同时也可促使社会公众摒弃传统感性思维,[60]树立现代法治观念,从而促进价值的共识和重建。通过司法判决塑造公众法治观念发挥的是司法对社会的引领作用,其不仅是一种法官自主的意识,更是一种“根据具体情境进行均衡和裁量的空间”,“这个空间既相对独立于国家和社会,同时又将二者结合起来……”,[61]当然,其不一定建立在满足社会当下欲求的基础之上,在没有社会公众对案件解决诉求的时候或者社会公众对司法寄予的厚望无法达成共识时,法官也可以以一种引领制度发展或者导引价值观念的主动意识去裁判案件。而且,在这种法官对社会的引领式回应下,作出的司法判决多为前瞻性的判决,此类判决着眼于未来,以一种“向前看”的姿态来规范当下社会公众的未来行为及其预期。正如卢曼所言:“……裁决以不可改变的过去和可以改变的未来为前提,……它不能由过去来规定,但是它试图为未来作出一种区分,……因为未来还要继续进行裁决。”[62]法院通过解决过去的纠纷来塑造未来的秩序,通过把当下作为未来之当下的过去而进行秩序建构,由此系统在时间上自成一体,此时判决就以未来形式被严格地置于规定之下,并由此而被遵守。[63]既然是未来秩序的塑造和生产,那么司法除了对现有的时代社会进行回应之外,可能更多的是思索怎么引领这个社会走向一个更可欲求的秩序。因为法官的职责不仅仅在于见证政治上的弱势群体受到公正的对待,而且是要为更广大的社会公众树立起一幅正义的现实图景。换言之,法官们不仅在人民的名义下行动,如果他们成功的话,法官还可以领导人民对其自身和对正义要求他们所做的有一个全新的认识。[64]
  这种司法对社会的引领式回应多体现于现有秩序的空白领域,其可能表现为制度规范领域的空白,也可能呈现为观念秩序的不确定状态,有法院人士将其概括为四类案件:原有规则不合理带来的不公平需要司法予以弥合——创新思维,摆脱惯性思维;对人们日常交往模式将产生重大影响的典型案例如何处理需要司法审慎应对——全局考虑,切忌就案判案;新的社会现象带来的社会矛盾需要司法予以回应——开拓眼界,不能简单思维;法理情如何在具体个案中达至最佳平衡点需要司法予以回应——要融情于法,避免机械执法。[65]因为其在很大程度上涉及到司法对规则的创造性适用或者规则的重新确认,所以通过司法判决的引领进而使得新规则得以确立或者新的法治观念得以塑造的过程,也是法律系统本身自我修复、自我生长的过程。正是通过这种积极能动姿态的发挥,也由此可能使得司法在外部职权配置中更加处于融洽或者有利的地位。也恰恰是法官这种引领作用的发挥,才使得司法的功能得以在社会公众的关注

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