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【期刊名称】 《法学》
“国家资本主义论”下的国企投资者保护
【副标题】 基于投资协定革新的视角【作者】 刘雪红
【作者单位】 华东政法大学【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国家资本主义论;国企投资者;法律地位;身份判断;投资协定革新
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 15
【摘要】 中国国企虽是海外投资的主力,但当前却深陷国际生存危机。西方主流批判中国国企是“国家资本主义”的集中体现,属于“政府代理人”而非正常的投资者,因而百般歧视并阻挠其参与国际投资活动。检视现有的投资保护制度可以发现,投资协定中“投资者”条款以及国企身份判断规则的模糊是国企投资者保护不足的主要根源之一。故此,明确国企投资者的法律地位并以“特殊规则”方式完善其身份判断标准,构成对国企海外投资保护的内在逻辑。中国可通过革新投资协定的方式积极引入国企投资者保护机制,借此改变对“国企投资者”模糊化处理的做法。
【全文】法宝引证码CLI.A.1237098    
  一、中国国企投资者海外投资保护的现实困境
  在当前逆全球化的寒流中,中国备受来自国际社会“国家资本主义论”的攻击而深陷生存危机。[1]“国家资本主义论”主要被用以描述经济活动由国家主导的经济制度,比如由国有企业组织和运营生产、国有控投公司在经济中占主要地位等。依西方主流观点,中国的经济模式由国家主导,中国政府利用国有企业操控市场,给全球投资活动带来重大风险并致全球经济发展出现失衡。[2]近年来,国外有学者积极宣扬“中国式国家资本主义”,强烈批判中国的经济制度模式和国企身份,[3]认为中国国企并非纯粹的“投资者”而是复杂的“公私混合体”或“政府代理人”。2017年5月国际信用评级机构穆迪将中国主权信用评级从Aa3调降至A1时的理由之一即是政策银行与国企的债务会加重政府债务。[4]基于对中国国企“投资者”身份的怀疑与敌意,西方对参与国际投资活动的中国国企采取了各种抵制措施,长期由西方倡导的国际自由市场正全面对中国国企关闭。
  在美国,其主要以国家投资安全审查工具歧视中国国企并阻碍其进入国内市场。[5]2007年的《外国投资与国家安全法》规定国家安全委员会要对外国政府控制的交易之安全效果进行调查,判断要素包括投资项目、技术以及投资者的背景等。但是,当前美国的实践却常将中国国企作为判断跨国收购交易安全的重要指标,频致中国企业并购美企失败。在1990年到2015年间,美国安全审查委员会(CFIUS)以威胁国家安全为由干预和影响的中国企业并购交易主要有14起,其中8起属于中国国企的并购交易。[6]2016年受CFIUS安全调查而导致中国企业收购美企失败的有4起,其中3起的收购方是中国国企。[7]其中,美国生产存储芯片和闪存的美光科技公司因担心不能通过安全审查而拒绝清华紫光的收购要约(2016年1月),清华紫光旗下的Unisplendor收购西部数据公司时对方则在CFIUS调查之初就撤销了收购合作(2016年2月)。[8]据学者分析,CFIUS极有可能认为清华紫光是中国国企,其收购反映了中国意图,从而最终会以“交易受外国政府控制”为由否决中美企业的合作。[9]笔者以为,此种推断不无道理,因为美国外国投资委员会一直认为“资本与控制者相结合必产生政治属性”,[10]并建议国会“修改法令以授权CFIUS禁止中国国企收购美国企业或获得美国企业的控制权。”[11]可以想见,未来中国国企投资者在美国的投资将会遭遇极为严峻的挑战。
  在欧洲,中国国企同样面临着史无前例的身份歧视和市场准入障碍。长期以来,除军工、银行或少数的特殊行业外,欧洲一直对外国投资者持开放态度,中国也一度是欧洲市场的主要投资者。[12]但随“国家资本主义论”的蔓延,欧洲也开始警惕和排斥中国的国企投资者,从开始尝试利用其域内发达的竞争法到当前积极构建安全审查制度限制国企投资者的进入。目前,欧盟域内仅有12个成员国进行某种形式的外商投资审查,而欧盟层面并无统一的安全审查制度。[13]针对欲“买断全球”的中国国企投资者,欧盟一度尝试利用反垄断法对其进行规制。例如,欧盟委员会(以下简称欧委会)2016年对中国广核集团与法国电力集团的合资进行反垄断审查时,首次将中国国资委下同一行业的所有央企视为单一实体,[14]这一不同于以往的做法被认为是采取了歧视中国国企的“双重标准”。[15]不过,欧盟认为竞争法并不足以规制中国国企投资者,于是进一步效仿美国,史上首次提出要构建欧盟的投资安全和公共政策审查制度。2017年5月欧委会在其“全球化治理意见书”中表达了对“外国投资人尤其是外国国有企业基于战略理由收购欧洲关键技术公司”的担忧。[16]是年9月公布了《欧盟外商直接投资审查框架》,在详细分析了流入欧盟的外商投资情况后,明确提出了要建立外国投资审查的制度框架,尤其强调要加强审查外国国企对欧盟高科技企业和战略行业的收购。[17]欧委会主席让—克洛德·容克(Jean-Claude Juncker)同时在欧洲议会的国情咨文中声称,“欧盟目前和未来都不会是‘天真的自由贸易者’……如果外国国企要收购欧洲的港口、能源设施或国防科技公司,那么必须要透明,且接受安全审查和讨论。”[18]尽管欧盟关于安全审查制度的构建尚在激烈讨论中,但其态度与立场的重大转变已对中国企业尤其是国企的海外投资产生了负面影响。对此,有律师指出,中国企业在投资并购中会被要求承担与安全审查挂钩的“分手费”,要为“分手费”提供银行保函或现金保证,使得在竞争中处于不利的地位。[19]可见,中国国企在欧洲同样将会因“投资者”身份而面临更为严格的投资审查和准入门槛。
  除此之外,西方对中国国企的歧视已从国际市场准入扩展至投资争端解决领域,使国企获取国际性法律救济窒碍难行。国际投资仲裁机制是投资者获取投资保护的重要救济方式,但在近期中国国企投资者向东道国提起的两起投资仲裁案(2010年的“黑龙江三公司诉蒙古案”和2014年“北京城建诉也门案”[20])中,东道国就以中国国企是“政府代理人”而非“合格的投资者”为由提出管辖异议。可以预见,中国国企投资者日后若因在东道国遭受投资损失而寻求投资仲裁救济,国企身份必然会成为争议的焦点和获取法律救济的障碍,这必对中国海外近12万亿庞大的国有资产[21]的安全构成严峻挑战。
  在此背景下,如何解决中国国企投资者的国际生存危机,如何坚持中国国企的国际化发展战略便成为摆在学者面前的一道亟待解决的难题。笔者认为,通过革新中国投资协定,引入国企投资者保护机制,应该是在国际投资领域甚至整个国际经济领域全方位地为中国国企身份正位并提供有效保护的可行方法。
  二、国企投资者保护的困境归因于制度缺陷
  结合国际投资法的理论与实践不难看出,中国国企投资者未能获得充分投资保护的根源在于投资保护制度本身的缺陷,主要表现在“投资者”定义条款及国企身份判断规则上存在立法漏洞。
  (一)模糊的“投资者”条款及法律风险
  根据国际投资法中“对人管辖”的要求,国企投资者要获得投资协定下的保护取决于“投资者”定义条款,但定义的模糊可能导致“国企投资者”不是“适格投资者”的法律风险。确实,多数国家的双边投资协定都只概括规定“投资者”而未专门规定国企投资者,[22]联合国贸发会一份报告也曾指出,若无除外规定,国企通常就可获得国际投资协定下的保护。[23]尽管如此,模糊性立法显然只适合以私企投资者为主的西方国家,而不利于保护数量庞大且备受“国家资本主义论”攻击的中国国企投资者。
  首先,概括性规定使得条约内容不具有确定性,中国传统的“投资者”条款会招致私人投资者可获而国企投资者不能获得投资保护的解读。中国投资协定在界定“投资者”时往往只概括规定“自然人”和“经济实体”,虽然此立法技术可避免突出国企的特殊性,但国企因政府股东的存在表现出不同于私企的“公私混合”特性,在寻求投资保护时极易被认定为不是“私人投资者”。以ICSID为例,其章程明确规定ICSID的管辖范围只限定于“私人投资者与国家”间的投资争端,[24]创设之初的目的也是旨在鼓励私人国际投资而非公共的国际投资。[25]很显然,国企投资者的诸多特殊性导致其难以归为或等同于“私人投资者”,若投资协定中又不对其投资者地位予以明确界定,实践中就极有可能被解读成非适格的投资者而被排除在投资保护的范围之外。这也是为何西方学者和律师一直质疑国企投资者是否属于私人投资者,是否有资格就其与东道国间的投资争端提起ICSID仲裁的原因之一。[26]其次,“投资者”概括性条款可能引发非对称立法问题,从而产生外国国企属于“投资者”而中国国企不属于“投资者”的解释。实践中已有缔约一方主张在投资协定中规定其国内的投资者包括国企,但中国仍采模式化的“投资者”概括性条款的做法。例如,中国与卡塔尔《关于鼓励和相互保护投资协定》(1999年,以下简称《中国—卡塔尔投资协定》)中的“投资者”条款规定,卡塔尔的“投资者”包括“卡塔尔的公民、法人和政府”,其中“法人”包括“国内的公共组织、公共和半公共实体以及卡塔尔国政府”,而中国的“投资者”只宽泛地规定“自然人和经济实体”,并未专门指明包括国企。[27]从法律解释学中的“明示其一即排除其他”规则看,一方明确规定投资者包括国企而另一方却无对称性的规定,这种非对称式立法极有可能导致对中国国企投资者不利的解释。
  最后,“投资者”模糊性条款在投资仲裁中不仅会引发国企身份之争,而且会导致国企投资者是否受保护的决策权转移至第三方机构。尽管当前中国投资者提起的投资仲裁案并不多,但只要中国投资者属于国企,其身份问题就会成为被申请方提起管辖权异议的重要理由。[28]譬如,在“北京城建诉也门案”中,被申请方就以北京城建(国企)属于“政府代理人”为由提起属人管辖权异议,声称“北京城建并不符合《华盛顿公约》第25(1)条项下‘缔约另一方国民’的资格要求。”[29]尽管仲裁庭最后驳回了被申请方的异议而认定城建具有投资仲裁资格,但是,鉴于当前投资仲裁机制的“碎片化”以及裁决不一致性等问题,[30]尚不能完全排除中国国企被裁定为非“适格投资者”之风险。为避免在投资协定适用中因利益驱动的各种解释之争以及投资仲裁庭不可测的“司法造法”问题,确有必要对中国传统的投资者定义条款作出修改,明确规定国企投资者的法律地位。
  (二)身份判断规则的漏洞及滥用
  国企投资者的身份判断与法律地位属于同一问题的两个方面。投资协定规定国企属于“投资者”只是其获得投资保护之前提,若想真正获得投资保护,还须以商业身份而非政府身份行事,即要符合“商业判断标准”。国际投资法采用“商业判断规则”来判断国企身份和行为属性,[31]该方法源自Broches标准[32]以及反映了国际习惯规则的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)第5条和第8条内容。[33]尽管在如何区分国企“商业性行为”与“政府行为”的问题上被认为已有适用法和国际习惯法的实质性指引,[34]但事实上“商业判断规则”存在严重的缺陷,难以有效判定国企的真实身份而致对国企投资者不利的保护。
  具体而言,一方面,“商业判断规则”提供的国企身份判断的基本规则框架过于抽象,欠缺可操作性。投资仲裁实践在规则适用过程中并不正面判断国企的“商业身份”而是考查其“政府身份”,即主要考察国企是否为“政府代理人”和“政府职能的行使”。“政府代理人”可直接依据是否存在授权等形式作出判断,但如何判断不具备授权等形式要件的“政府职能的行使”(即政府控制问题)却极为困难。作为法律渊源的《国家责任条款草案》第8条对“个体按照国家指示或在国家指挥、控制下的行为会被认定为国际法上一国的行为”的规定极为抽象,对此,该条的评注曾试图解释称个体与国家间存在真实联系的连接点是“国家指示、指挥和控制”。[35]对国企而言,如果其受到“国家指示、指挥和控制”而与国家存在“真实的联系”,那么相应的行为就会被认定为国家行为,其本身也可能被认定为“政府代理人”而非独立的商业主体。但是,第8条对国有股、人事权、财务权等哪些指标构成国企被政府控制的标准并无进一步的规定和指引或发展出具体的证据规则,由此引发的实践适用困难在所难免。另一方面,国际贸易法和国际投资法的司法实践在运用《国家责任条款草案》第8条对国企进行身份判断时都存在严重的分歧或误用,[36]亦未能发展出具体的操作规则。例如,中美在WTO反补贴领域数十年的法律之争与较量,就是因为各方就国企“公共机构”属性分别提出了“政府控制说”“政府功能说”“政府权力说”等学说,[37]而WTO对该问题的认识也经历了一定的变化过程,例如,在中国诉美国的“双反措施案”(DS379)中,WTO上诉机构在判断中国商业银行是否构成公共机构时抛弃了政府占股比例为主的形式判断标准,发展出重实质的“有意义的控制”标准。[38]但遗憾的是,WTO也未敢进一步界定何谓“有意义的控制”,只是称“政府所有权只是判断国有企业是否为‘公共机构’的证据之一,对国有企业的核心特征、企业与政府关系的认定必须综合所有证据作出。”[39]
  而在“中国城建诉也门案”中,尽管也门政府声称中国城建受国资委和公司内部党委监管的目的是为了实现国家利益、政治与社会责任,应是“政府的代理人”,[40]但仲裁庭认为,这些公司控制机制在中国的国企中并不足为奇,最终以“问题的关键并非国企的公司结构而是其于具体情境下行为的性质”为由,认定中国城建在也门建造航站楼的行为具有商业性质。[41]虽然此案的仲裁庭作出了对中国国企有利之裁决,但是该裁决并不具有先例性,而且仲裁庭避开了对党组织参与国企治理是否必然会造成对国企的控制等问题的阐述,而这恰是“国家资本主义论”攻击中国国企身份的重要论据。
  受意识形态及政治因素的影响,国企身份判断规则在实践中极易因制度缺陷而被滥用。以美国为主的西方国家常以中国的政治和经济制度作为证据直接推定中国国企是政府控制的实体或政府代理人。美国对外资安全审查出现了扩大化倾向,常将中国国企的收购活动视为政府控制的、有害于美国国家安全的交易。[42]例如,当WTO上诉机构在中国诉美国的“双反措施案”(DS379)中发展出“有意义的控制”标准又尚未明确其内涵时,[43]美国趁机通过发布执行DS379的报告,宣称政府绝对控股权、给予政策优惠、受“国家产业政策指导”、管理层由政府和党组织任命、国资委监督体制等事实,是中国政府对国企实施“有意义的控制”和“履行政府职能”的证据。[44]这些主张已成为当前欧美在国际上指诟中国为非市场经济体的依据,是“国家资本主义论”向顶峰发展的助推器。但是,美国未经严谨和全面的论证就径直以所罗列要素推导出国企是政府的代理人,不仅欠缺逻辑上的科学性,而且有将法律问题政治化之嫌。不可否认,中国当前并不完善的“政府主导经济”易致国企与政府的关系呈现出模糊化特点,但在个案审理中,仍有必要依据明确和可信的指标进行判断。毕竟,企业政治关联现象在大多数国家都广泛存在。[45]故此,为了加强对国企投资者的保护,若暂不能发展出“政府控制”判断要素的习惯规则,就需要考虑是否可通过特殊规则来加强对国企身份的确认和保护。
  三、国企投资者法律地位的明晰化
  (一)以“投资者”条款明确国企投资者的法律地位
  传统的国际投资协定较少专门规定国企投资者,中国以往的投资协定也未专门规定国企投资者或其他相关条款。随着经济全球化的深入发展,参与国际竞争的国企已成为“贸易投资协定中一个绕不开的议题”[46],尤其是在西方积极以贸易投资协定规制国企的背景下,中国更需要未雨绸缪,在投资协定中明确国企投资者的法律地位。
  通过投资协定的“投资者”条款界定“国企投资者”在国际法上具有可行性。首先,尽管传统的国际投资协定很少专门规定国企投资者,但并不乏将其纳入“投资者”条款并明确对其进行投资保护的实践。1998年OECD在起草《多边投资协定》(MAI)时就曾设置过国企定义条款,规定“除附件另有规定外,国企是指缔约方通过所有权益而拥有或控制的企业。”[47]尽管当时有国家质疑是否有必要专设国企定义条款,但此举表明,在国际投资条约多边化的早期,已经有国家意识到投资条约不应忽视国企投资者问题。此外,OECD的研究也进一步表明,越来越多的投资协定倾向于在双边投资协定(BIT)的投资者定义条款中明确规定政府控制的投资,将国企投资者纳入“投资者”范围已成为新的发展趋势。[48]据称,在被OECD调查的国际投资协定中,有近16%的投资协定明确规定国企投资者,有6%的投资协定甚至将缔约方或缔约方政府纳入到“投资者”定义范围中(主要是盛产石油的国家)。[49]其中,美国、澳大利亚和加拿大签订的投资协定,有五分之四会在“投资者”定义中明确规定“国企”,日本和阿联酋签订的投资协定有三分之二以上也对其作出明确界定。[50]尽管西方国家在投资协定中界定国企投资者主要是出于规制之目的,但此类立法举措对中国而言却可起到特殊的保护作用。因此,中国的投资协定若仍固守传统的投资者定义条款、意欲以模糊性立法避免突出国企的特殊性,反倒不利于对庞大的中国国企投资者的保护,亦与国际投资协定的立法实践与发展趋势不符。
  其次,明确国企投资者的法律地位符合国际投资实践多元投资者发展的现实要求。随着时代的发展,活跃在国际经济舞台上的经济体性质和形态各异,既有公有企业、私有企业、混合制企业,还有各类国家主权财富基金甚至非实体类的投资者。例如,在宣称仅存“公共企业”而无营利性国企的美国,其国家主权财富基金排名全球第一。[51]从本质上看,不能仅从所有制来源划分并歧视不同的投资者,而应平等地对待参与全球经济的各类投资者,或者要对所谓的“私人投资”作出“具有私人投资特征的任何投资”的演化解读。换言之,没必要固守资本来源的二分法,将国际投资划分为私投资与公投资,将投资者划分为“私人投资者”与“国家投资者”。

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