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【期刊名称】 《法学》
《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考
【副标题】 以解雇保护和强制缔约规定为切入点
【英文标题】 Balancing Labor-Management Interests Under the Labor Contract Law: A Rethink
【英文副标题】 To Begin with the Provisions on Dismissal Protection and Compulsory Contracting
【作者】 沈同仙【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 解雇保护;强制缔约;合同自由;利益考量
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 57
【摘要】

基于劳动关系中劳资结构的不平等,限制处于强势地位的用人单位的合同自由,是实现合同正义的需求。然而,过度的倾斜保护又会损及用人单位的用工自主权,削弱企业的市场竞争力。我国《劳动合同法》在解雇保护和强制缔约规定上是否存在失衡一直备受争议,透过传统市场经济国家的解雇保护规定以及强制缔约理论,检视我国《劳动合同法》的解雇保护和强制缔约规定,可见保护过度与不足并存。在全球经济激烈竞争的今天,守住宪法确立的基本人权客观价值底线,增强立法弹性,或许是我国劳动关系法律规制较为现实的选择路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222153    
  
  在当前世界经济普遍下行和我国经济进入新常态的背景下,我国企业正在经历着自改革开放以来幅度最深、影响最广的竞争格局调整。灵活用工形式随着企业的创新和转型升级开始悄然兴起,相应地,要求提高劳动力市场的灵活性、修改以“倾斜保护”为立法原则的《劳动合同法》的呼声再次响起。[1]于是,《劳动合同法》是否削弱了劳动力市场的灵活性从而存在劳资利益保护失衡问题再次成为社会各界争议的焦点。社会各界对该法有关削弱劳动力市场灵活性的质疑主要集中在《劳动合同法》14条关于强制用人单位缔结无固定期限劳动合同(劳动力市场的进入)和第四章关于用人单位解除和终止劳动合同的规定(劳动力市场的退出)两个方面。[2]学界称前者为强制缔约,后者为解雇保护。若法律规定强制用人单位订立劳动合同的情形越多或者限制解雇的范围越广,则意味着用人单位按照自己意愿吞吐劳动力的自由度越小,反之亦然。由此可见,法律对用人单位强制缔约和解雇保护规定的松紧,与劳动力市场灵活性的强弱具有一定的关联性。理性检视和反思争议条款并尝试找寻化解争议之路是理论研究的使命。基于此,笔者就我国《劳动合同法》中解雇保护和强制缔约的相关规定略呈管见,以期抛砖引玉。
  一、反思《劳动合同法》中的解雇保护规定
  解雇保护是伴随着国家对雇佣关系干预理念的产生而产生的,从一开始就被烙上了公权对劳动力市场规制和维护劳动者职业安定的社会立法色彩。而劳动关系所具有的劳资之间结构性不平等以及高度社会性等特性,为国家公权介入劳动关系并限制雇主的解雇自由提供了正当性基础。在我国,对《劳动合同法》持正面评价抑或是持负面评价的学者皆对解雇保护制度的立法价值持有共识,分歧仅见于解雇保护的宽严度是否适当,即解雇保护在各方的利益平衡上是否存在失衡。
  (一)解雇保护制度的利益考量解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带,它涉及不同利益间的激烈冲突和碰撞。对于雇员而言,劳动关系的存续至关重要,工作职位不仅是保证雇员生存的经济基础而且决定其社会地位,解雇会硬生生地把雇员从经济关系和社会关系中剥离出来;对于雇主而言,在多数情况下解除或者终止劳动关系同样具有非同寻常的意义,因为不能解除无需继续存在和无法维持的劳动关系会徒增雇主的成本,甚至可能严重影响企业的工作进程,扰乱企业的生产秩序和管理秩序,进而削弱企业的市场竞争力。除此之外,解雇的影响半径还将波及于整个社会。这不仅是因为遭解雇雇员生活的安定与社会秩序稳定之间的传导关系,而且雇主的肆意解雇有时会损及社会公共利益,撬动一国公民普遍接受和认同的社会价值观念,违反公序良俗。例如,雇主的歧视性解雇或者因雇员举报雇主违法行为而遭受的报复性解雇等,这样的解雇不仅侵害雇员的权益,同时还损及一个社会所普遍认同和宪法确立的平等权、违法举报权等基本人权的价值观念。因此,解雇这一表面看是雇主单方解除或者终止劳动合同的行为,其背后其实蕴含着雇员利益、雇主利益和社会公共利益三者之间的交织和碰撞。
  毫无疑问,解雇保护制度的设计应该平衡三者之间的利益。可以说,出于利益平衡之需,世界上没有一个国家实行完全的解雇自由或解雇禁止,若将二者作为两个极端,解雇保护制度的作用就是在两者之间选取平衡点,而平衡点的选择是否适当涉及的评估标准是多元的,包括一个国家劳动力市场的运作模式、劳动合同期限的类型、雇主解雇需要承担的经济成本、雇主解雇需要的正当事由以及禁止解雇的事由等,但其中法律对雇主解雇需要的正当事由以及禁止事由的规定无疑是衡量一国解雇保护宽严度最核心和最直观的标准。若以此为尺度来考察一国解雇保护的宽严度,大体可将世界主要工业化国家的解雇保护制度分成以下两类。
  第一类是以美国为代表的实行雇佣自由的国家。在美国,雇佣关系由普通法调整。按照普通法理论,如果雇主与雇员之间没有签订有期限约定的雇佣合同,那么双方之间的关系就是“自由”(at will)的。雇主解雇雇员并不需要正当事由,也无需履行解雇程序,即使雇主的解雇行为无正当事由,亦无需承担责任,除非劳动合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策。[3]美国对雇主解雇自由的限制主要基于反就业歧视成文法对雇主禁止解雇事由的规定,[4]这与其外部循环模式劳动力市场的运作模式有关,雇主的雇佣制度是通过外部市场的调节来形成。“正如我们在美国所观察到的情况,国家的介入被认为是对市场功能的扭曲,劳动立法的取向被限定在反歧视法的范围内。这样的雇佣制度依赖外部的灵活性,通过解雇制度对劳动力的总量进行调节,以应对社会经济情况的变化。”[5]可以看出,美国在雇主解雇的正当事由规定上采用了“法无禁止即可解除”的原则。与其他传统市场经济国家相比,美国的解雇保护规定比较宽松。
  第二类是以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家。相较于美国,这些国家的解雇保护规定较为严格,呈现出如下特点:既正向列举雇主合法解雇雇员需具备的正当事由,又反向规定雇主禁止解雇的情形,雇主解雇若无正当事由或者违反禁止解雇的情形,均属不当解雇。在法国,雇主非法解雇包括不正当解雇与无效解雇两种。不正当解雇是指雇主解雇雇员不具有“实际的和严肃的理由”;[6]无效解雇是指雇主解雇雇员违反了法律规定的禁止解雇的情形。“这些禁止解雇的因素都是雇员作为公民应当享有的基本人权。有明文规定的,或者没有明文规定的,只要侵犯了这些基本人权,解雇就是无效的。”[7]在德国,其1996年颁布的《解雇保护法》规定,雇主可以基于雇员的个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员,除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。禁止解雇的情形包括《德国民法典》规定的无效民事行为,如侵犯基本人权的解雇(因为参加工会而解雇、因歧视而解雇等)、违反善良风俗的解雇、《解雇保护法》第15条规定的正常解雇的禁止情形以及通过劳动合同、集体合同约定的禁止解雇的情形。[8]在日本,其成文法并未对雇主合法解雇的正当事由作出规定,而是通过判例法的形式,要求雇主解雇应有客观与合理或者被社会常理所接受的理由。其在2007年颁布的《劳动合同法》16条中规定,“缺乏客观与合理的理由,或者不能被社会常理所接受的解雇,是权利滥用,其解雇无效。”[9]装完逼就跑
  从以上主要工业化国家解雇保护的立法例中我们可以看出:第一,无论是实行雇佣自由制度的美国还是实行较严格解雇保护制度的法国、德国和日本,雇佣双方的利益平衡上都突出了对雇员基本人权的保障,即法律禁止与社会公共利益相冲突的反社会性的解雇行为,以确保雇员享有或者行使宪法权利而免遭解雇。第二,以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家,对雇主可以解雇的正当事由的规定采用的是概括式表述方法,如法国表述为“实际的和严肃的理由”,日本表述为“客观、合理的理由或者被社会常理所接受的解雇”等,这一方面可避免因列举不能穷尽而导致的对雇主解雇自由的不适当限制,另一方面可赋予法官一定的自由裁量和解释空间以适应市场经济发展变化的需要。以日本为例,因长期实行终身雇佣制,“在雇佣安定制度下,劳动者接受系统的企业内部教育和在职培训,按照企业计划定期变更岗位,从事各种工作,或者获得升迁机会,企业内部形成劳动力流动市场。”[10]这种内部劳动力市场运作方式强调解雇的“最后手段性”。然而,经济全球化使日本严格解雇保护的劳动政策遭遇到前所未有的冲击和挑战,解雇保护正在悄然地发生着从严格规制向放松规制的转变。“为了使劳动关系及劳动力市场与日益变化的环境相适应,削弱内部的变通性,必须要放宽解雇的限制,提高外部变通性的方式来进行补偿。但是,这将意味着对长期雇佣为核心的内部变通性进行平衡与调整,然而这却不是一个革命性的转变,而是一项渐进的演变。”[11]以日本因经济原因解雇为例,传统的判例法认为,企业因经济原因解雇雇员,需同时满足如下四个条件才属合法性解雇:一是因经营需要裁减人员;二是雇主已经采取了其他可能采取的避免裁员措施,仍然需要裁员的;三是必须依据客观、合理的标准选择解雇的劳动者;四是企业管理层要向企业工会或者劳动者团体(如果没有工会)解释解雇的必要性、裁减方案、裁减步骤等,并就有关解雇事宜诚心地征求他们的意见。然而,“自2000年以来,几个地方法院已经在很大程度上改变了对‘四个要件’的解释。按照这些法院的解释,法院要决定的是,解雇是否滥用了权力,并坚持认为,要求经济性裁员要满足四个要件,无坚实的法律上的理由,新的放松对经济性解雇要求的解释正在兴起。”[12]
  值得注意的是,自2008年国际金融危机以来,世界经济普遍下行,法国、德国和日本等主要经济体为了增强本国企业的竞争力,开始纷纷进入了新一轮的提高劳动力市场灵活性和放松规制的改革。比如,法国新劳动法草案尽管遭遇民众大规模的示威抗议,但是因政府改革决心坚定,并在2016年7月通过启用宪法第49-3条款,强行通过了新劳动法草案。新法案赋予企业在工作时间、薪酬和裁员条件等方面更多的自由权。[13]2015年9月日本颁布了《劳动者派遣法》修订案,修改后的《劳动者派遣法》取消了一般劳动力派遣中用工单位在一个岗位使用派遣员工的最长时间为3年的年限限制,允许用人单位在派遣员工工作满3年,在获得工会组织同意后5可以在该岗位继续雇用其他派遣员工;同时废除了26种特殊劳动力派遣的规定。修订案进一步放松了法律对企业雇佣劳务派遣工的规制,增强了企业用工的灵活性。[14]早在2002年德国就开始了放松用工规制、增强劳动力市场灵活性的改革。根据2002年颁布的《劳动力市场政策措施改革法》,政府从2002年到2004年连续推出了四大改革法案,即四部《劳动力市场现代服务法》(简称“哈茨改革”),核心内容包括工会妥协形成的工资节制增长,失业福利削减,增加兼职工、临时工、小时工、迷你工等非标准雇佣劳动等,旨在增加德国劳动力市场的灵活性。[15]这一系列改革对德国的产业关系模式和就业产生了深远影响,“首先劳动力市场发生结构性改变。到2008年之前,已有770万人从事非正规就业,即每周工作不到20小时;而另外还有210万是自雇者。也就是说,10年之内非正规就业增加了46.2%,自雇者增加27.8%:[16]
  (二)我国解雇正当事由和禁止事由规定的检视
  1.在立法技术层面,刚性有余而弹性不足。综观我国《劳动合同法》对用人单位解雇正当事由和禁止事由的规定,在立法体例上与法国、德国等大陆法系国家相类似,既正向规定用人单位可以解雇的正当事由(《劳动合同法》39条规定了用人单位可以即时解雇的事由、第40条规定了用人单位可以预告解雇的事由和第41条规定了用人单位可以裁员的事由),又反向规定禁止解雇的事由(《劳动合同法》42条)。但不同之处是,我国《劳动合同法》39条对用人单位可以即时解雇事由采列举式规定,即劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:⑴在试用期间被证明不符合录用条件的。(2)严重违反用人单位的规章制度的^(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。
  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的。(6)被依法追究刑事责任的。劳动者符合法律列举的上述六种情形之一的,用人单位才可以即时解雇劳动者,除此之外不得解雇,换言之,“法无明文规定不得解雇。”[17]这与美国实行的“法无禁止即可解除”所形成的解雇事由范围构成了宽与严的两个极端。
  同时,从立法技术上看,我国《劳动合同法》对用人单位可以即时解雇事由的规定采用单纯的列举方式,既无概括式描述,又无设立“其他具有合理、正当事由”字样的兜底性条款以弥补列举式立法不能穷尽的缺陷。这种将即时解雇事由定格在六种情形的刚性立法,不仅与解雇保护严格著称的法国、德国和日本的概括式规定相比,显得更为严格,而且也使得法律失去了与经济形势发展倶进的应变能力和解释空间。在现实的劳动管理中,用人单位时常会遇到劳动者存在上述六种情形外的令用人单位难以接受的行为,但由于不符合法律列举的六种情形之一而无法被解雇或者解雇后被判定违法解雇的情况。譬如,某公司员工甲乘坐公司班车下班,在班车途经其上小学女儿的学校时,甲要求驾驶员停车让他下车接女儿,驾驶员以公司规定班车不得在规定停靠点以外上下客为由拒绝了他的要求,甲马上改口称其内急需要下车“方便”,在要求未得到驾驶员回应的情况下,甲当着全车员工的面在班车上小便。其行为引起了众怒,为此公司解除了与甲的劳动合同。甲不服,向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求判定公司违法解雇,并要求继续履行劳动合同。仲裁机构认为甲的行为虽有不妥,但公司的规章中并未将此行为列为违纪行为,更未列为严重违反规章制度的行为,所以甲的行为不符合《劳动合同法》39条规定的用人单位可以即时解雇的情形,公司构成违法解雇。根据《劳动合同法》48条之规定,用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。为此裁定支持甲的申诉请求。不难想象,当这样的员工以纠纷胜利者的姿态回到公司,给公司其他员工造成的是何种示范效应,给公司的劳动管理又会带来怎样的影响。或许有人认为,《劳动合同法》39条第2项赋予了用人单位宽泛的解雇权,用人单位只要在规章制度中将严重违反规章制度的行为罗列清楚,即可以解雇。诚然,从理论上讲该理由能够成立,但基于常识,没有一个公司具有将未来员工可能发生的令人无法接受的违纪行为全部描述出来的能力,这也从一个侧面凸显出法国、德国和日本等概括式规定的科学性和合理性。
  我国刚性有余而弹性不足的解雇事由规定,再配以限定用人单位选择权的劳动合同终止制度以及继续履行劳动合同的违法解雇责任方式,企业对《劳动合同法》存在解雇难、保护失衡的抱怨也就在所难免了。当法律的规定不恰当地干预企业作为市场竞争主体所适配的解雇权时,法律的实施成本自然较高,立法的预期也难以实现。2008年实施的《劳动合同法》对劳务派遣实施岗位较为原则和模糊的规定,为企业大量使用劳务派遣以满足用工灵活性的需求提供了可能。《
人丑就要多读书
  ······

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