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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
制度是什么
【副标题】 从收容遣送制度和救助管理制度谈起【作者】 郭忠
【作者单位】 西南政法大学【分类】 社会救助法律制度
【中文关键词】 制度;立法;社会价值;教化【文章编码】 1009-9093(2007)-03-0051-05
【文献标识码】 A【期刊年份】 2007年
【期号】 3【页码】 51
【摘要】

从城市流浪乞讨人员的收容遣送制度到救助管理制度的变迁,我们可以看到中国法制建设中的意识误区:那就是将立法视为制度本身,但立法并不能形成制度。制度深层次的构成因素是整个社会的共同价值观念—社会价值。社会价值本身有客观性,能够成为一种社会事实。当社会价值和社会事实相重合时,真正的制度才可能形成。立法只是制度的表象,没有了社会价值的支撑,制度容易蜕变成为一个空壳。

【全文】法宝引证码CLI.A.1171811    
  一、制度怎么了?
  据2006年12月份的一则报道,居住在深圳的北京离休老干部曹大澄,扮为乞丐,卧底行乞同吃同行两个月,揭开了残害胁迫流浪儿童行乞的重重黑幕,温家宝和罗干、回良玉等多位领导同志进行了长篇批示。曹大澄不仅揭露了以病残儿童作为行乞工具,并残害儿童的现象,而且他还揭露了职业乞丐靠行乞致富的怪现象。在深圳,行乞的人多来自同一地方,有夫妻来共同经营乞讨业务的,有亲戚朋友相互传带的,甚至还有村民小组长带着村民一起来的。丐帮里普遍流行着“城里磕上三年头,回到老家盖洋楼”、“城里讨上三年饭,给个书记都不换”的顺口溜。而较之过去收容遣送制度更为人性化的对流浪乞讨人员的救助制度,在职业乞讨泛滥的情况下,根本不能发挥作用。曹大澄调查发现,其中一个重要原因在于,乞讨的高收入使城市丐帮不愿进入救助站。以深圳一个沿街向车辆司机乞讨的乞丐为例,一天的收入大概在50元~80元,年收入可达18000元~28800元。在大城市的乞讨者大多数都是乞讨专业户。用乞讨者的话讲,“去救助站就会耽误生意”。而一到过年,这些乞讨者就会自愿到救助站住上两天,洗洗澡、理理发,要一张车票回去。{1}
  从城市流浪乞讨人员的收容遣送办法的废除,到城市流浪乞讨人员的救助管理办法的出台,体现了新的形势下政府执政理念的转化。这样一种更为人性化和更注重人权保护的制度从一出台就获得了学界和社会公众的广泛的支持。但如同旧的收容遣送制度一样,法律实施中的问题在各地已悄然出现。
  “上有政策,下有对策”一直是形容中国社会治理现实的民间玩笑话,在实行依法治国的今天,我们试图以法治来弥补人治之缺陷,但如人治中的政策一样,法律的实行同样面临考验。这一考验就是法律的实施如何才能不走样。
  已有一些学者注意到这个问题,有学者认为1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员的收容遣送办法》本身不是导致孙志刚之死的直接原因,就立法原意来看,是作为一种社会救助措施以救济、安置、教育流浪乞讨人员。而孙志刚案的发生,不过是法律执行中的问题。{2}而另有学者认为,法律执行中被扭曲的问题,和传统文化的思维方式有关,传统文化中对事物规律的认识是经验性的领悟,在法律和政策的具体执行中用创新的方法去处理,从而带来法律最终被扭曲,而不得不制定新法。{3}
  由收容遣送办法的废止到救助管理办法的实施,从中发生的一系列问题,简单地从立法上追究制度原因,恐怕是过于简单化的思维方式。我们必须抛弃一种头痛医头,脚痛医脚的办法,我们必须深究什么是制度这一根本性的问题。
  收容遣送办法在执行中被扭曲的原因可以归结为权力的滥用,而新实施的救助管理办法却又面临因权利被滥用而被扭曲的危险。如果我们从立法角度思考问题,我们会想当然地归之为法律不完善,法律有漏洞,法律赋予了人过多的权力或权利。从这种思路出发,立法成为了解决一切法律问题的法宝。
  但如果我们仔细地思考一下,有无真正完备的立法?事实上,在任何一个法治国家,权力都不可能得到彻底的规制。尤其是象中国这样一个试图建立法治的大国,更是如此。因为各地的社会的实际状况相差甚远,法律需要具体地执行,就必须要各地各部门运用自己的权力因地制宜地处理具体问题。比如法律需要行政法规、地方性法规、司法解释等进一步具体化,使之具有更大的可操作性,而行政法规、地方性法规又需要部门规章和地方政府规章予以进一步具体化、明细化。而各种各样的法律、法规、规章以及司法解释在具体司法和执法过程中,必然又面临法官和执法者针对具体案件进行解释。在每一个步骤中,都存在权力的自由运用问题,尽管这个自由受到上位法的约束或具体法律规范的约束。但不可避免的是,在法律的进一步具体化以及法律解释的过程中,权力的运用必然需要拥有一定的自由度,以便能够针对具体案件解决具体问题。若不如此,法律将无法被运用。因此,书本上的法是通过具有一定自由的权力被逐渐转换成行动中的法。从这个意义上讲,真正完备的立法实际上是不存在的。
  从守法的角度看,守法无非就是行使法律权利和履行法律义务的行为。没有任何法律能够促使公民正确行使权利和自觉履行义务,实际上守法对公民来说是自由的选择,违法的法律后果只是一种法律强制。所谓完备的立法,只能做到权利体系和义务体系的完备,而无法做到促使公民正确地行使权利和自觉地履行义务。况且,法律权利和义务也同样需要被人们理解和解释才能转化为人们的守法行为,在这个过程中,书本上的法完全可能无法实行或在实行中被走样。在加上社会生活的不断发展变化,新的权利和义务将不断出现,立法的完备永远都是一种将来。所以要想仅仅通过立法的完备来达到法治国家的目标,恐怕只是一种梦想。
  作为人治论大师的柏拉图对这一点看得很清楚,他将那些不断地制定和修改法律以杜绝弊端的做法视同为砍九头蛇的脑袋,他认为在政治秩序不好的国家里法律和宪法是无济于事的,而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来,有的则可以从前人的法律条例中很方便地引申出来。{4}从他晚年的《法律篇》中,我们还可以看到,柏拉图将法律赖以存在的社会基础—公民道德看得比法律本身更重要,以至于他的法治国的建构在立法之前有一个长长的序言全是强调公民美德之重要。而在《理想国》中,他早就认识到“仅仅订成条款写在纸上,这种法律是得不到遵守的,也是不会持久的。”{4}140他更关注的是存在于人心中的法律。
  从收容遣送制度到到救助管理制度的制度变迁过程,我们可以发现,中国目前法治国家建设中存在的问题,还不是一个立法是否完备的问题,它是一个更深层次的社会问题。孟子所言“徒法不能以自行”一直在法治论者那里被视为古代人治思想的体现,然而我们如果从法社会学的角度看,这又不失为至理名言。中国古代法律思想表面上好像不重视法律,但实际上它对法律的重视体现在更深层次的内容上,那就是—用法律社会学的术语来说—活法或行动中的法,它在人的行动中体现出来。而就目前而言,我们实行依法治国所欠缺的恰好是我们古人更重视的问题—法律如何才能实施?我们目前所重视的只是僵死的制度,而古人却是把制度看成是和人相联系的一个有机的整体。没有和制度相配套的合格的人,纵有好的制度也是枉然。
  在过去的收容遣送制度中,出现的权力滥用问题实际上是法律的执行过程中走样的问题,而这样的执法走样,实是一个大国在法律实施中不可避免的现象,因为针对千变万化的具体情况,死搬法律规定是不能适应新情况的发展的,必然需要法律拟制和衡平手段。如果权力的自由运用得到人们的赞许,可能将被誉为制度创新,或是法律在具体实施过程中针对具体情况的新创举;如果权力的自由运用得到恶评,就会被人们指责为权力滥用。可见,如果我们仅仅从立法来规范人的行为,权力滥用现象仍然是无法避免的,即使我们制定完全彻底的细密而严格的法律,要求人们严格适用和遵守,但是只要进行实施,就有对法律的理解和解释,而一旦对法律的理解和解释,权力的自由裁量就不可避免。
  在目前实施的救助管理办法中,出现的主要问题是守法问题,是公民权利的滥用问题。什么是权利的认识和什么是正当的认识是分不开的,如果人们没有对什么是正当的正确认识,就不可能对权利有正确的认识。尽管法律会告诉我们什么是权利,但法律不可能列举所有的权利,也不可能将所有的权利阐释得一清二楚。即使法律能够穷尽一切权利,但要使权利进入人的心中还是另外一回事。在我们这个社会里权利被滥用的现象可以说比比皆是,非正当被认为是正当,非权利被认为是权利,就是因为在人们心中已经没有了真心愿意去遵循的社会道德规范。在中国历史上,也许最没有是非观念的时代就是我们这个时代,否则怎么会出现以乞讨致富,以乞讨为荣的怪现象?北大法宝,版权所有
  无论是收容遣送制度到救助管理制度,它们都不同程度地被扭曲了,尽管表现不一样,但问题的实质还是一样的。它们实施中出现的问题的关键还不是一个立法上的问题,而是法律实施中人的问题,要更深入地了解这个问题,我们还需要进入法社会学领域,进一步探讨什么是制度这个问题。
  二、社会价值、社会事实和社会制度
  在现代社会里,从表面上看,社会制度是过宪法得到体现,宪法构建了一个社会的基本政治制度和法律制度。各种具体法律通过落实宪法的基本原则和精神,形成了各种具体的领域的制度。那么制度和法律究竟是一种什么关系呢?通过宪法和法律是否就构成了制度本身呢?答案应该是否定的。
  从中西方历史上看,不一定存在宪法和法律,但一定有制度。这种制度不过是人心中存在的社会价值的体现,它反映在人的习惯行为身上。人们根据习惯,自然就知道什么是正义和非正义,并不需要通过宪法和法律来宣告,社会秩序因此得到维持。宪法和法律是人类发展过程中,为了更好地约束权力,保护权利,并促使履行义务,将人们对于正义和非正义的价值观念进一步明确化,通过文字予以表达,并赋予强制力而已。
  因此,社会制度其实质并不是宪法和法律本身,而是凝聚成宪法和法律的那种人心中的价值观念。由于人们共同拥有的价值观念,因此形成了社会价值,从而形成了制度。如果人们原有的共同价值观念被颠覆了,更新为另一种共同价值观念,则制度就出现了更新。如果共同的价值观念破裂了,变成了散沙般的各不相同的价值观念,则制度被瓦解,即使仍然存在宪法和法律,实质上制度已不存在了,因为,它已没有了真正的作用。[1]
  所以,社会制度如果需要真正健康地存在,必须要反映社会价值。而社会价值一词本身意味着社会

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}离休干部卧底揭黑[EB/OL].http://www. ycwb.com/xkb/2006-12/21/content_1324560.htm. 2006-12-21.

{2}苏力.面对中国的法学[J].法制与社会发展,2004(3).

{3}陈晓枫.由“初衷”而“扭曲”:析中国法律变迁的文化动因—兼议收容遣送制度之立废[J].法学评论,2004(6):141.

{4}[古希腊]柏拉图.理想国[M].郭斌和,张竹明,译北京:商务印书馆,1986:143.

{5}《论语·子路》[M].

{6}[英]休谟.人性论(下)[M].关文运,译.北京:商务印书馆,1980:509.

谨防骗子

{7}[法]涂尔干.社会学与哲学[M].梁栋,译.上海:上海人民出版社,2002:91.

{8}[法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明,译.北京:商务印书馆,1995:34.

{9}《礼记·大学》[M].

{10}《论语·学而》[M].

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