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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
监察证据刑事司法化问题研究
【副标题】 以《监察法》第33条为切入点【作者】 李作
【作者单位】 中国政法大学【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 监察法;监察证据;刑事证据;刑事司法化
【文章编码】 2095-2031(2019)05-0122-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 122
【摘要】

《监察法》第33条作为监察证据制度的基础条款,分别就监察证据的证据种类、证据资格、取证和证据运用规范、非法证据排除等作出了规定,赋予监察证据刑事证据资格,可以在刑事诉讼中使用,监察证据和刑事证据两者的衔接亦从此展开。《监察法》第33条原则性的立法规定未能做到与《刑事诉讼法》的程序规范相契合,产生了监察证据与刑事证据种类不一一对应如何使用、监察言词证据直接使用是否会导致口供中心主义“复苏”、非法监察证据如何排除等疑问。鉴于此,笔者引入“监察证据刑事司法化”概念,立足于法规范分析的角度,从法律条文出发,探讨监察证据的生成逻辑、监察证据如何对接诉审机关对于刑事证据要求及两者之间的关系和张力,完成监察证据向刑事审判证据的跨越,实现法法衔接。

【全文】法宝引证码CLI.A.1279026    
  
  

一、问题的提出

2018年3月20日《监察法》的出台,标志着集党纪调查、行政监察和职务犯罪调查于一体的反腐败调查机制正式确立。原先归属于检察院的职务犯罪的侦查权正式转为监察机关的职务犯罪调查权,即侦查—公诉模式转向调查—公诉模式。《监察法》第45条第四款:对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。该法条的表述已经勾勒出职务犯罪案件监察机关调查完成与检察机关审查衔接的内在关联,即检察院的公诉独占地位没有发生动摇,检察机关需要对监察机关调查完毕移送案件的事实和证据进行审查并作出起诉或者不起诉的处理决定。{1}2证据作为能够还原案件事实的材料,监察证据当然地会受到检察机关的严格审查,监察证据主动对接诉审机关对于刑事证据的标准和要求显得十分必要。

由于监察机关的政治定位,其证据在刑事诉讼中的证据资格能力不同于行政机关在履行行政管理职能所获取的证据。《刑事诉讼法》第54条第二款:行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条的规定和司法实践的运行状况来看:行政机关收集的实物证据可以直接作为刑事证据使用,由于言词证据收集的主体、程序等方面不符合《刑事诉讼法》对证据合法性的规定而一般要求公安司法机关重新收集,但重新收集也存在例外情况[1]。《监察法》第33条:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”该条文表面似乎对于监察证据作为刑事证据的资格能力做出了回应,即监察机关在职务犯罪调查获得的证据都被赋予了刑事证据资格能力,无须转化适用,但是对于监察证据的生成逻辑、监察证据的种类、取证和证据使用规范、监察证据证明标准以及非法证据排除等方面如何对接诉审机关对于刑事证据的要求和标准缺少完备的程序规范衔接,使得监察证据适应审判的要求显得雾里看花,容易出现口供中心主义,非法证据排除不畅等状况,更甚陷入监察中心主义的怪圈。{2}

本文将从《监察法》第33条出发,对该条的三款条文分别进行阐述,探讨监察证据刑事司法化的程序路径。首先对于监察证据刑事司法化概念进行阐述,阐明该概念的应有之义;其次对三款条文的关系进行了梳理,明确第二款应当是整个条文的指示性规范后;最后从监察证据的生成逻辑、监察证据的种类、证据资格、取证和运用证据、非法证据排除程序规范如何对接刑事诉讼程序规范,适应刑事审判关于刑事证据的标准和要求进行法规范意义上的探讨,对监察证据刑事司法化进行路径分析,并对当前的理论误区进行了检讨。需要说明的是:本文不涉及对具体制度的价值判断,只是对于法条本身的解读和可能出现的规范模式进行的个人思考。

二、监察证据刑事司法化的内涵及必要性

监察证据刑事司法化作为一个新概念,如何准确界定其含义对于监察证据迈向刑事证据,最终成为刑事审判定罪量刑的依据至关重要。从反腐败的大背景来看,获得刑事证据资格并不是监察证据的最终归属,其需要的是满足刑事审判对于证据的标准和要求,实现监察机关的求刑权。

(一)监察证据刑事司法化概念的内涵解读

对于监察证据司法化应作拆分解读,监察证据指的是监察机关在对涉嫌职务违法或职务犯罪的被监察人员进行调查时所获取的能够证明其违法犯罪活动的材料。刑事司法化,《监察法》第33条第一款,监察机关在调查的过程中依据本法收集的证据材料可以作为刑事证据使用,从该款的表述来看,刑事司法化应当理解为进入到刑事司法活动中,作为刑事证据来使用。监察证据刑事司法化即监察机关在调查活动过程中获取的证据可以进入到刑事诉讼活动中,作为刑事证据使用,但这只是赋予了监察证据刑事证据资格能力,要想进入法庭审判过程中,并最终作为定罪量刑的依据,其还需要受到诉审机关的双重审查。监察证据刑事司法化集中表现于:一是它强调了监察证据的司法适用性。监察证据刑事司法化直接赋予了监察机关职务犯罪案件调查收集的证据与刑事犯罪侦查收集的证据具有相同的证据资格,都直接作为证据受诉审机关的审查,这有别于行政证据言词证据的转化使用。同时也注重监察证据要适应刑事审判的要求,达到刑事审判对于证据的标准和要求,面向庭审实质化。二是监察证据刑事司法化注重程序司法化。《监察法》第33条第一款直接对于监察证据的证据资格做了规定,此则法律效果意义上的刑事司法化,但并不等于其可以长驱直入作为定罪量刑的依据。监察证据的种类、证据的取得和运用规范、非法监察证据的排除必须受到《监察法》规范和《刑事诉讼法》的双重制约。第三、监察证据刑事司法化不能等同于行政证据转化为刑事证据使用。前者既强调法律效果又强调程序规制,而后者只是对于行政证据转化的一种技术性操作的规范。{3}

(二)监察证据刑事司法化概念再阐释

直接从正面给监察证据刑事司法化下定义不能全面反映其应有之意。从侧面来看,应当从监察机关的定位、职能、调查程序的属性对监察证据刑事司法化可行性做深一步的探究。

1.监察机关对于案件的调查程序大部分与刑事诉讼程序相同,少部分严于刑事诉讼程序

检察委员会的设立是为了适应反腐败的需要,集中整合了原有的党的纪委机关、行政监察机关和检察院的职务犯罪部门的反腐败力量,从而达到高效反腐。《监察法》将监察机关对于职务犯罪人员查明案情、收集证据的活动称为调查而代替原有的侦查说法,虽然饱受诟病,但是调查和侦查程序并没有太大的区别,相反两者具有高度的一致性。例如在实施讯问、查询、冻结涉案财产,采取搜查、技术侦查等直接涉及公民基本权利的程序上,两者的规定是高度契合的;但在录音录像的适用范围上,监察机关调查程序适用的范围则明显宽于侦查机关,此举也未监察证据进入刑事诉讼程序提供了正当性基础。试问,如果监察机关的调查程序不主动对接刑事诉讼程序或者严于刑事诉讼程序,在检察院审查起诉适用刑事诉讼法的框架下,监察证据如何能通过检察院的审查并进入到审判程序。{4}

2.程序两元,证据一体理论为监察证据刑事司法化提供了运行框架

程序二元指的是《刑事诉讼法》和《监察法》处于一个分离且平行运行的轨道,即监察机关对于职务犯罪案件的立案、调查环节都依照《监察法》规范,而案件进入到审查起诉阶段,则由检察院依照《刑事诉讼法》对于监察案件事实和证据进行审查其是否达到起诉标准。而证据一体,指的是监察证据能够具有刑事证据的资格,监察证据需要主动适应诉审机关对于刑事案件证据的标准及要求。程序二元,证据一体理论很好地解决了传统刑事证据必须受《刑事诉讼法》程序规制产生的局限,为监察证据刑事司法化提供了理论支撑。{5}

3.侦查—公诉模式向调查—公诉模式的转变

传统刑事案件模式应当由侦查机关先行侦查,收集证据,查明案情,在侦查完毕后,案件事实清楚,证据确实充分,法律手续完毕等情况具备后移送检察院进行审查起诉。在监察机关办理职务犯罪的案件中,《监察法》第45条规定:对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。即表明法律赋予了调查以侦查的效果,调查收集的证据在刑事诉讼活动中同样可以适用,为监察证据刑事司法化提供了法理依据。{6}

4.监察证据刑事司法化顺应了以审判为中心的诉讼制度改革,体现了依法治国的要求

刑事证据司法化只是赋予了监察证据证据资格的能力,一项证据能否成为定罪量刑的依据,必须符合刑事证据的客观性、关联性和合法性。监察证据刑事司法化只是对其关联性和客观性进行了肯定,对于证据的证明力的有无大小都需要诉审机关进行进一步的审查确定,才能作为最终的定案依据。同时监察证据司法化也体现了诉讼经济的原则,有利于节约司法资源。离婚不离婚是人家自己的事

三、监察证据刑事司法化的进路

监察证据刑事司法化,即监察证据如何迈向审判证据,符合审判标准,满足刑事证据的标准和要求。《监察法》第33条分三款作出了规定,就监察证据的证据种类、证据资格、取证与证据运用规范、非法证据排除等问题进行了原则性的概括规定,但是对于三款条文之间的关系理论界却有不同的论调。部分论者认为:三个条款之间的关系是独立的,不存在相互依存的关系,其分别表达了不同的要素。也有论者认为,第二款属于第三款的指示性规范,即第二款包含了非法证据排除的内涵,因为第二款所表达的监察证据应当符合刑事审判对于证据的标准,即如果监察证据不符合审判对于证据的客观性、关联性和合法性的要求,应当排除。笔者认为:第二款应当作为第一款和第三款条文关于监察证据资格和非法证据排除的综合性规制,首先第一款确定了监察证据的刑事证据资格,同时将证人证言、被调查人供述和辩解直接纳入刑事证据的轨道,这不仅打破了《刑诉法》第54条第二款对于行政证据或转化或直接使用的规定,也突破了《刑诉法》第50条对于证据种类的规定,证据种类的扩大将导致证据的合法性问题面临无法可依的尴尬局面。然而,该条第二款规定了监察证据取证和证据运用规范,即取证和证据运用应当符合刑事审判对于证据的要求和标准,使得《监察法》与《刑诉法》不相协调的证据种类或许可以在这一维度下解决。同时第二款也可以作为第三款指示性规范,监察证据应当遵从刑事诉讼的标准,前后明显存在着参照与被参照的关系,也就是说监察证据的取得和运用也需要严格依照刑事审判对于证据的法定要求和法定程序,如果达不到,将依法被排除,不得作为案件处置的依据。因为在监察机关内部不严格按照刑事审判标准进行非法证据排除,监察证据进入到诉审阶段也必然会被排除。从这个角度来看,第33条似有错位之嫌,将一个具有指示性的款项放在了一个条文的中间,造成了逻辑的混乱。

(一)监察证据刑事司法化的证据资格和证据能力

监察机关作为集党纪、政纪和职务犯罪调查于一体的机关,其对于公权力人员拥有监督、调查和处置的权力。违法和犯罪案件的重叠性、监察机关组成人员的难以区分性导致其收集、固定、审查、运用证据程序存在着很大的不确定,同时也造成违法证据和犯罪证据的混淆。《监察法》第33条第一款没有对可以作为刑事证据使用的究竟是调查取得的违法证据还是犯罪证据作出区分,而是表达出只要是依据本法收集的证据都可以作为刑事证据使用,这在很大程度是契合了我国证据准入规则,即“宽进严出”模式。监察证据可以作为刑事证据使用,只是赋予了监察证据使用资格,其证明能力和证明力仍需要诉审机关进行审查决定,即监察证据的生成的标准和要求直接决定着监察证据能否适应刑事审判的要求和标准,即刑事司法化的水平,因此有必要对监察证据的生成逻辑作出阐述。

1.监察证据的生成逻辑(证据种类)

根据《监察法》第11条的规定,我们可以将监察证据定义为是监察机关对于涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查所获取的证据。{7}

程序产生证据,证据是程序的产物。《监察法》第41条对于收集和固定证据的程序作了原则性的规定,《监察法》第四章和第五章部分条文确立了监察证据获取的程序规定,包括谈话、讯问、询问、留置、搜查、限制出境等12种调查措施。{8}通过不同的调查措施生成相应的监察证据,具体包括以下证据种类。

(1)谈话笔录。对可能发生职务违法的监察对象,监察机关按照管理权限,可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话笔录或者要求其说明情况,对于被谈话对象的内容记载便形成了相应的笔录。{9}如果该笔录之后成为被调查人职务犯罪处置的依据,可能产生与其它证据的重叠,为方便区分,暂将其称之为谈话笔录。

(2)被调查人供述和辩解。监察机关在调查的过程中,被调查人就其涉嫌的职务违法和职务犯罪的事实向检察机关进行的陈述或者对被调查人进行讯问所形成的证据材料。

(3)证人证言。监察机关在调查的过程中,监察机关对于被调查人以外的了解案件情况的人,就其所了解的案件情况向其询问所形成的证据材料。

(4)鉴定意见。监察机关在调查的过程中,监察机关就涉及案件的某些专业性问题,指派或聘请具有专业知识的人员进行鉴定后而做出的判断性意见由此而形成的证据材料。

(5)勘验、检查等笔录。监察机关在调查的过程中,对于与犯罪有关的场所、物品、人身等进行勘验、检查时就其所观察的情况所作的实况记载,必要的时候还可以聘请具有专门知识、有资格的人参加勘验、检查所形成的证据材料。

(6)视听资料和电子数据。监察机关在调查的过程中,收集到的载有能够证明有关案件事实的内容的录音带、录像带的磁盘等,如行贿人行贿时的录音材料等;而电子数据是指以电子形式存在,用来证明案件事实的一切材料及其派生物,如监控摄像等。

(7)物证。监察机关在调查的过程中,收集到的以外部特征、物质属性、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹,如赃款赃物、犯罪工具等。

(8)书证。监察机关在调查的过程中,收集到的以文字、符号、图画等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字和其他物品,如被调查人记录的受贿数额账本等。

《监察法》第45条第一款规定:对于涉嫌犯罪的,监察机关认为案件事实清楚,证据确实、充分的,应当制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。监察证据直接进入到刑事诉讼领域,用来证明指控的职务犯罪事实,监察证据刑事司法化问题显得十分突出。

2.监察证据刑事司法化的证据资格



  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈卫东,聂友伦.职务犯罪监察证据若干问题研究——以《监察法》第33条为中心[J].中国人民大学学报,2018,(7):2-9.

{2}夏伟,刘艳红.程序正义视野下的监察证据规则的审查[J].南京师范大学(人文社科版),2019(1):117-129.

{3}张慧.行政证据刑事司法化——兼论《刑事诉讼法》第52条的理解与适用[J].四川警察学院学报,2014,(2):46-50.

{4}顾永忠.公职人员职务犯罪追诉程序的重大变革、创新与完善——以《监察法》和《刑事诉讼法》的规定为背景[J].法治研究,2019,(1):17-25.

{5}李勇.《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题研究——兼“程序二元、证据一体”理论模型的提出[J].证据科学,2018,(5):563-576.

{6}李奋飞.调查——公诉模式研究[J].法学杂志,2018,(6):18-31,2.

{7}左卫民,唐清宇.制约模式:监察机关与检察机关的关系模式思考[J].现代法学,2018,(4):18-27.

{8}朱福惠.论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约[J].法学评论,2018,(3):13-21.

{9}魏晓娜.职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用[J].中国人民大学学报,2018,(4):21-31.

{10}陈瑞华.论监察委员会的调查权[J].中国人民大学学报,2018,(4):10-20.

{11}潘金贵,王志坚.以审判为中心背景下检查调查与刑事司法的衔接机制研究——兼评《刑事诉讼法(修正草案)相关条文》[J].社会科学研究,2018,(5):88-97.

{12}刘艳红,夏伟.法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径[J].武汉大学学报(人文社科版),2018,(1):89-99.

{13}陈虎.刑事诉讼程序深层构造[M].北京:中国政法大学出版,2018:221.

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