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【期刊名称】 《人民司法》
承运人、实际承运人无单放货共同诉讼中几个问题的思考
【作者】 韦杨顾全【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2004年
【期号】 7【页码】 51
【全文】法宝引证码CLI.A.1185204    
  在无单放货案件中,基于海商法第六十三条的规定,承运人和实际承运人可能成为提单持有人索赔的共同被告(下文提及的提单持有人均指承运人所签发的提单之合法持有人)。本文主要讨论目前海事审判实践中此类共同诉讼案件中存在的案由如何确定、被告(实际承运人)主体身份的识别以及何种情况下构成连带责任等几个问题。
  此类共同诉讼的案由
  这一问题源于海商法第六十三条的规定:“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任”。但是,承运人向提单持有人承担责任的基础通常是运输合同关系,而实际承运人与提单持有人之间则不存在直接的运输合同关系。这样,此种连带责任产生的共同诉讼应如何确定案由?而根据不同定性所确定的案由又将直接引起一系列法律问题:包括管辖权和准据法的适用、诉讼时效、归责原则及举证责任等。
  由于提单兼具运输合同证明及物权凭证两种特性,无单放货纠纷可能会产生违约和侵权竞合的法律责任,提单持有人也可能选择不同的诉由。虽然,从目前的审判实践来看,提单持有人单独向承运人提起的无单放货诉讼一般被定性为合同之诉,而非完全根据原告的竞合选择权确定案由。{1}但是,在提单持有人对多种责任主体组合提起无单放货共同诉讼的情况下,各责任主体与提单持有人之间不同的责任基础关系和竞合可能性就必然造成案由确定的复杂性。{2}一种观点认为,提单持有人与承运人之间虽存在海上货物运输合同关系,但可竞合选择侵权;而提单持有人与实际承运人之间则不存在运输合同关系;故此类共同诉讼应定性为侵权之诉。但是,如果实际承运人无单放货导致无过错的承运人不能履行交货义务,承运人承担责任的形式应为违约,而无法从侵权竞合的角度去解释。如仍定性为侵权之诉,承运人将以无过错为由对抗提单持有人的侵权诉请,从而与海商法第六十条“对实际承运人承担的运输,承运人应当对实际承运人的行为…负责”的规定产生冲突。另一种观点认为,此种共同诉讼符合不真正连带之诉的特征。但是,承运人与实际承运人连带责任源于法定,并不符合法无明文规定的不真正连带之债的前提条件,而且不真正连带只是责任体系上的概念,与我国民事诉讼法根据合同或侵权划分确定涉外案件管辖、准据法的制度也无法配套,实践中缺乏可操作性。
  笔者认为,应根据下列不同情况确定此类共同诉讼的案由。一是实际承运人已向持有提单的承运人完成交付,承运人自行无单放货。此时,实际承运人不存在任何违约或侵权过错,只能由承运人自行承担赔偿责任,案由应参照提单持有人单独起诉承运人时的一般原则定性为运输合同之诉,避免提单持有人规避对承运人1年的诉讼时效。二是承运人及实际承运人共同实施无单放货,如两者恶意串通或均有过错,此时可以定性为共同侵权之诉。三是实际承运人无单放货,导致承运人无法向提单持有人交付货物。此类共同诉讼应定性为海上货物运输合同之诉。理由是:首先,此时承运人并无主观过错,不存在侵权责任的竞合。其次,此类纠纷因原告持有提单所证明的海上货物运输合同的履行而产生,承运人亦为履行该合同而委托实际承运人运输。因此,提单持有人与承运人之间的运输合同关系及承运人所承担的违约责任应为此种连带责任的基础。最后,此种连带责任的法定依据(第六十三条)属于调整海上货物运输合同关系的海商法第四章之内容;同时,该章第六十一条规定“本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人”。据此,可视为提单持有人与实际承运人之间拟制产生了相应的实际运输关系,而实际承运人具体的责任又比照承运人履行运输合同中的法定责任。此时,以运输合同关系为基础更能体现海商法第六十三条规定的承运人、实际承运人的连带责任的立法本意。在诉讼实践中,如原告诉由含糊不清或其主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定,向当事人行使释明权,而不是机械地根据原告的选择确定案由。
  实际承运人法律特征的理解和识别
  这一问题在理论及实务中均存在分歧。实际承运人概念出自于《汉堡规则》,强调的是实际运输关系,而我国海商法突出了委托关系。{3}根据海商法第四十二条规定,实际承运人的构成要件由接受承运人委托或转委托和从事货物运输或者部分运输两部分行为构成。其中,接受承运人委托或转委托的法律特征通常较易判断。例如,向承运人签发提单等行为就构成其接受承运人运输委托的证明。问题是:从事货物运输或者部分

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