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【期刊名称】 《中国公证》
《公证法》第六条“公证机构不以营利为目的”探析
【作者】 汤庆发【作者单位】 福建省厦门市鹭江公证处
【分类】 公证【中文关键词】 公证法;公证机构;盈利;营利
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 47
【摘要】

《公证法》第六条规定,“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。笔者认为,公证机构必须坚持公证的公益性,这是公证制度的价值和功能使然,但公证机构“不以营利为目的”,不等于“不能盈利”,盈利与否与公益性之间并无必然的逻辑联系和因果关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228053    
  
  《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”此条以功能权责的定位方法,回避了关于公证机构性质的定位,其本意应该是搁置争论、因地制宜、因时制宜,按照“实践是检验真理的唯一标准”的逻辑,通过不断的试验、修正,将这一问题交给改革和发展的“经验”去回答,从而达到水到渠成、瓜熟蒂落的效果。但实践证明,这一立法目的迄今尚未完全实现,其中一个很重要的原因就是该条中的“不以营利为目的”立法原意存在被曲解的现象,有必要在理论上对其科学涵义进行阐释和还原。
  一、“不以营利为目的”之词义解析
  所谓“营利”,从字面理解意为“谋利”,即以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益,侧重谋求利润或利益的主观目的性。与之容易混同的两个词是“赢利”和“盈利”。“赢利”,确切地说,具有两层含义:一是指扣除成本获得的利润;二是指经营所得,即可能亏本,也可能盈余。而“盈利”一词则通常用作名词,其意思基本等同于“赢利”的第一层含义,即指“收支相减之后的利润”。
  所谓“目的”,通常指行为主体根据自身需要,借助意识、观念的中介作用,预先设想的行为目标和结果,它是某一组织、某一个人活动的出发点或归宿。
  所谓“不以营利为目的”,意即不将谋求利润作为行为活动的出发点或归宿。结合《公证法》的规定,笔者认为,之所以规定公证机构“不以营利为目的”,旨在强调公证机构在其所从事的公证业务活动中不能将实现“利润”的最大化作为行业活动的终极追求目标。
  在我国现行的法律法规中,“营利”一词出现最多的当属刑法,如刑法第217条侵犯著作权罪、第272条挪用资金罪、第303条赌博罪、第384条挪用公款罪等犯罪定性中都有“营利”二字,且均将“以营利为目的”的主观意思突出列明;而在民商事法律体系中,“不以营利为目的”的否定性表述则较为常见[1],其外延比刑法之“以营利为目的”显然要大得多,这为相关民事主体参与市场竞争提供了较为广阔的空间。现行法律法规并未限制、排除抑或禁止公证机构在扣除成本后仍有资金盈余,实现“盈利”。所以,公证机构纵使经费有结余,也绝不能直接与“以营利为目的”划等号。
  尽管字面意思已经比较清晰,但目前,人们对公证机构“不以营利为目的”的认识并不一致。这就需要厘清“不以营利为目的”是否等于规定公证机构不能盈利以及公证机构是否是非营利组织等问题。
  二、“不以营利为目的”之内涵辨析
  (一)“不以营利为目的”不等于“不能盈利”北京大学互联网法律中心
  2000年,国务院批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》(司发通[2000]099号,国办函[2000]53号,下称《2000年公证改革方案》)规定了经改制后的公证机构统一参照企业缴纳营业税和企业所得税。目前,除了行政体制和全额拨款的事业单位公证处外,大部分公证机构需要自理部分甚至全部经费用以维持自身的运转。公证机构在失去国家补贴的情况下,除了自收自支,还需缴纳与营利性质的企业同等的税费,在公证执业范围相对固定,公证案源相对稳定且呈逐步萎缩态势的情况下,公证机构在扣除成本和税赋后资金能有结余,已是难能可贵。这是公证制度被接受、公证职能被发挥、公证活动被认可、公证服务被肯定的现实表现和可喜成果,倘若因此却获得与其制度设立宗旨相悖的结论则有失公允。
  公证属于法律服务行业,而服务本身就需要人、财、物的投入,在既没有国家财政保证,还需要缴纳税款的情况下,公证费用的收取成了公证机构运转的唯一经济维系。按照一般的市场价值规则,公证机构为当事人提供公证法律服务,本可以根据市场情况实行等价交换、自由竞争的原则收取费用,但我国目前的做法是由国家根据各地的经济发展和社会需求状况统一制定价格,在符合条件的情况下还可以减免公证费用,这是维护公共利益的需要和体现。笔者认为,公证机构通过收取公证费用,补偿公证员所付出的劳动并维持机构自身的生存发展是必须的,[2]因实际运作而产生结余也是合理的,即便是有较多盈余和资金存留的公证机构,只要秉持其设立的不追求利润的最大化、公道正义地行使公证职能这一宗旨,应当是被允许的,也可以被公众广泛接受和深度认可。
  因此,公证机构“不以营利为目的”,并不意味着公证机构不能有盈利。从维持公证机构正常运作和科学发展的角度分析,公证机构必须有盈利才是现实的,否则要求其提供高质量的公证法律服务就会成为无源之水、无本之木。
  (二)国家并未禁止公益性行业“合法营利”
  “不以营利为目的”与“合法营利”并不冲突。人们认为公证机构不能营利、不许营利的基本思维逻辑是:既然公证是国家为了预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一种预防性司法证明制度,具有公益性质,那么公证机构本身也应该是公益而不能营利的。但实际上,坚持公益性与行业本身是否“合法营利”并无必然联系,这一点可以通过对比其他行业得到论证。
  比如,教育、医疗、供水供电等关系国计民生的行业也涉及社会公益领域,但法律并不禁止学校、医院或水务电力国企合法营利。2015年12月修订的《中华人民共和国教育法》第二十六条第二款规定:“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构”。2016年11月,第十二届全国人大常委会第24项会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》,修改后的第十九条第一款规定:“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是,不得设立实施义务教育的营利性民办学校”,已经从立法上肯定了“营利性”民办学校的合法地位,也明确认可了在涉及社会公益领域可以有“营利”的行为。2016年12月30日教育部、人力资源社会保障部、工商总局联合发布的《营利性民办学校监督管理实施细则》第三条第二款规定:“营利性民办学校应当坚持教育的公益性,始终把培养高素质人才、服务经济社会发展放在首位,实现社会效益与经济效益相统一。”进一步明确了教育事业的公益性其实与教育机构的营利性并不矛盾,“营利不营利”与“公益性”是两个范畴的概念,二者并不具有必然的逻辑联系和因果关系。同样,在医疗领域,营利性医疗机构和非营利性医疗机构也是并存的,共同为社会公众提供医疗服务,人们也未因营利性医疗机构可以营利,其医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的弥补,而对营利性医疗机构的存在价值提出异议。再谈到为居民提供水、电、通讯等服务的国有企业,作为一种生产经营组织形式同时具有营利法人和公益法人的特点,特别是在激烈的市场竞争环境下,企业为了生存,这种“营利”需求会更加强烈,社会公众并不会反对国有企业营利。笔者认为,在教育、医疗等事关民族发展大业的领域,营利性的学校、医院存在与发展,对改善基础设施、培养专业性人才,对人民身心健康的维护都是个有益的补充,随着市场配置资源的深入,将会是一种趋势。而作为提供公证法律服务的公证机构,允许合法营利,积累和筑牢一定的经济基础,这对于改善执业环境、吸纳更多优秀的法律专业人才进入公证行业,推动公证事业持续健康发展无疑具有重要的意义,这与培养越多高素质的教师、医生才能为人民提供更好更专业的身心健康服务,道理相同。
  (三)“不以营利为目的”的组织不等于“非营利组织”
  “非营利组织”一词是从西方国家传来的“舶来品”,各国对非营利组织的界定有不同的标准。[3]截至目前,我国还没有对非营利组织有准确的定性,导致很多人将非营利组织的概念及范畴等与其他相近词语混淆,“不以营利为目的”或便是此类情况之一。
  “不以营利为目的”、“非营利”二者都可以作为定语对需要修饰的主语进行限定性的描述。“营利”在词性上为动词,如,不以“为(动词,二声)官”为目的和“非为官”。从词意上来说,前者暗含了该主体已为“官员”或者有为官的主观意图,虽然他在取得这种身份或力图取得这种身份时可能并不是“以做官为目的”,可以是“为人民服务”或者实现自己的理想抱负等,但有个前提是该词已经反映出一个既定的事实——该主体的身份已为“官员”或者有成为“官员”的意图;基于“非此即为彼”的逻辑常识我们可以知道,“非为官”的“非”字,是对“为官”的否定排除,意即“不是官员”。由此可以看出,仅就主体的身份上,“不以为官为目的”和“非为官”即存在着显著的不同。再比如,“不以收费为目的”和“不收费”,“不以喝酒为目的”和“不喝酒”等等均与前述例子有异曲同工之效,故而将“不以营利为目的”和“非营利”简单划等号,认为“不以营利为目的”的公证机构就是非营利组织的看法是值得商榷的。
  再者,“非营利组织”是随着“政府失灵和市场失灵理论、合约失灵理论、慈善理论、自利理论、三部门模式”等理论的兴起而发展起来的,学术上对其有不同的定义,世界各国的立法对其定义也各不相同。美国约翰——霍普金斯大学莱斯特·赛拉蒙(Lester Salamon)教授对非营利组织的界定为民间性、非营利性、组织性、自治性、志愿性、公益性,他的这一说法受到国际社会的广泛认同;“结社的自由性”、“来源资金的捐赠性”、“

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