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【期刊名称】 《中外法学》
国际投资条约体系下外交保护的空间
【作者】 张生【作者单位】 西安交通大学法学院{副教授}
【分类】 国际法学【中文关键词】 外交保护;国家间仲裁;国际投资仲裁
【英文关键词】 Diplomatic Protection; Interstate Arbitration; International Investment Arbitration
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 1091
【摘要】

在国际投资法制中,外交保护是解决投资争议的一种“剩余机制”,它可以在投资仲裁或其他解决方式都不能被使用时发挥作用。投资条约中规定的国家间仲裁也为外交保护提供了新的路径。但外交保护有时也会导致争端解决的复杂化,针对东道国违反投资条约的行为,投资者提起的投资仲裁与投资者母国提起的外交保护可能同时存在,而现有的国际法规则并不能很好地解决这样的冲突。由于投资条约本质上涉及的仍是缔约国的实体权利,它决定了投资仲裁与外交保护诉求的同质性。为了解决两者之间的冲突,在设计投资条约时,一方面可借鉴《ICSID公约》所确立的顺序性原则,另一方面,也需要投资仲裁庭充分考虑并尊重国家间仲裁已经就外交保护作出的认定。

【英文摘要】

Under international investment law regime, diplomatic protection is regarded as a "residual mechanism" to resolve investment disputes. Diplomatic protection could be utilized when investment arbitration or other solutions are not available. Interstate arbitration in investment treaties also provides new approach for the use of diplomatic protection. However, diplomatic protection sometimes leads to complications and conflicts where it co - exists with investment arbitration with respect to the same dispute. The current regime is not sufficient enough to provide a solution. The nature of investment treaty reveals that the treaty grants substantive rights only to the Contracting Parties, which determines the homogeneity of claims arising out of investment arbitration and diplomatic protection. In order to resolve the conflicts, a sequencing approach could be adopted by reference to the ICSID Convention, while the diplomatic protection decision made through the interstate arbitration should be respected by the investment arbitration tribunal.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228020    
  
  外交保护有着颇具争议的历史发展。19世纪和20世纪早期,发达国家常通过外交保护维护本国国民在弱小的发展中国家的商事利益。不少情况下外交保护最终会演变成为武力干预。国际法院法官内尔沃(Nervo)在“巴塞罗那电车公司案”中就曾一针见血地指出有关外国人待遇的国家责任的历史充斥着滥用、非法干涉弱国的国内管辖权、不公正的索赔、威胁、甚至以行使保护权为名进行军事干预,以及通过实施制裁迫使一国政府做出赔偿。[1]虽如此,在国际法视域下,外交保护却也有着丰富的国家实践。在双边投资条约产生以前,有关投资保护的习惯国际法或多或少都与外交保护有关。如今,随着双边投资条约的增长,投资者一国家仲裁(“投资仲裁”)成为解决投资争议的常态,相较之下外交保护的重要性则在不断衰减。但这也并不意味着外交保护在国际投资法制框架下毫无“用武之地”。从理论上讲,外交保护可以被看作是解决投资争议的一种“剩余机制”,它可以在投资仲裁或其他解决方式都不能被使用时发挥作用。而实践中已经发生的“意大利诉古巴案”也表明外交保护在解决投资争议时仍有发挥的空间。投资条约中规定的国家间仲裁也为投资者母国采取外交保护提供了新的路径。但有的情况下外交保护也会导致争端解决的复杂化,针对东道国违反投资条约的行为,可能同时会存在投资者提起的投资仲裁与投资者母国提起的外交保护,而现有的国际法规则并不能很好地解决这样的冲突。本文首先回顾了传统国际法背景下的外交保护,之后分析了外交保护如何通过国家间仲裁实现,在此基础上探讨外交保护与投资仲裁的潜在冲突,最后提出了解决这种冲突的方案。
  一、传统国际法背景下的外交保护
  从历史角度看,在双边投资条约产生以前,有关投资保护的习惯国际法或多或少都与外交保护有关。传统国际法并不允许外国投资者在其权利受到东道国侵害时直接通过国际救济方式解决争端,多数情况下只能寻求母国的外交保护。早在1758年著名的国际法学者瓦特尔就在其著作《国际法或自然法原则》中指出,“任何人虐待一国公民,就是对该国的间接侵犯。”国际法院在“巴塞罗那电车公司案”中也指出在国际法规定范围内,一国可以其认为合适的方式和程度采取外交保护,因为国家主张的是它自己的权利。即便母国所代表的个人或法人认为它们的权利未得到充分地保护,它们也无法寻求国际法上的救济。”“对于是否给予保护,在多大程度上给予保护以及什么时候终止保护行为只能由母国来判断。母国在实施外交保护时保有自由裁量权,会有具体案件无关的政治或其他性质的考量。”[2]
  在国际法发展的早期,外交保护请求多通过特设仲裁庭或者索赔委员会提出。随着常设国际法院以及随后的国际法院的设立,它们成为外交保护的重要渠道。常设国际法院和国际法院作出裁判的有关投资者保护的几个重要案件,都涉及国家代表个人投资者提起外交保护请求。[3]如常设国际法院在“马弗若麦蒂斯巴勒斯坦特许案”中直陈一国有权在其国民因另一国违反国际法的行为遭受损害,而通过一般渠道仍无法获得满意的补偿时为其提供保护,这是基本的国际法原则。一国在以自己名义针对另一国采取外交保护行为或者启动其他国际司法程序时,实际上是在宣称其自己的权利,即通过其国民确保国际法规则受到尊重的权利。[4]
  当投资者的母国决定行使外交保护时,通常都会先与东道国进行协商。协商无果的情况下,母国会寻求通过国际争端解决方式解决争议。少数情况下,外交保护还会导致国家采取反制措施或者报复行为。但无论如何,使用武力都是禁止的。外交保护的行使也需要满足一些限定条件:一方面,不管受损害的投资者是个人还是公司,其必须具有母国的国籍,而且这种国籍的联系必须从侵害行为发生时至提出外交保护请求时持续地存在;另一方面,投资者在要求其母国采取外交保护时,通常需要穷尽当地救济。[5]
  随着国际法的发展,外交保护作为一种解决投资争端的手段的作用在不断降低,1952年大法官阿尔瓦雷斯(Alvarez)就已在针对“英伊石油案”提出的异议意见中指出随着新兴国际法明确允许个人直接针对国家提出请求而无需寻求其母国的外交保护,外交保护会走向消亡或发生改变。[6]随着双边投资条约的发展,外交保护的空间变得更加有限。这主要是因为与投资条约提供的仲裁相比,外交保护本身具有一定的局限性:首先,是否行使外交保护取决于母国的政治意愿。[7]外交保护行为有时还会影响两国间的国际关系,引发持续的交恶;其次,外交保护在保护公司股东权益方面也有些束手无策。国际法院在“巴塞罗那电车公司案”中坦承,有关外交保护的习惯国际法的缓慢演变已经不能真正反映国际投资增长和跨国公司国际活动扩张的现实。在该案中,国际法院主张依据外交保护有关的国际法,只有公司才有权寻求其国籍国采取外交保护,在不存在特殊的例外情况下,股东国籍国不得行使外交保护权;[8]最后,随着国际法的发展,特别是双边和多边投资条约的发展,个人在国际上的地位已经发生变化,他们不再单纯是国际法上的客体,而是被赋予直接就争议提起国际投资仲裁的权利。很多时候,对外资的保护主要是通过投资条约实现。国际法院在“迪亚罗案”中也注意到了现有关于股东保护的国际法主要就是投资条约或者国家与投资者之间签署的特别协议。而只有在不存在条约法保护或条约不起作用时,才可以诉诸外交保护。[9]
  二、投资条约体系下外交保护的实现路径——国家间仲裁你怀了我的猴子
  虽然目前在国际投资保护方面外交保护已没有太多的施展空间,但这并非意味着外交保护完全无用武之地。在“CMS公司诉阿根廷案”仲裁庭看来,尽管外交保护在当代国际法中的作用在不断衰减,但当相关安排没有赋予个人直接行动权时,外交保护可以作为一种“剩余机制”被使用。[10]与投资仲裁相比,外交保护具有如下几种优势:第一,外交保护可以用于确保另一缔约国遵守或履行仲裁裁决;[11]第二,如果两个国家间不存在有效的投资条约,或者投资条约中没有规定投资仲裁,或者虽然规定了投资仲裁,但可仲裁的争端类型有限时,外交保护仍然是实现救济的重要途径;第三,如果有明确证据表明涉案东道国不会尊重仲裁裁决,或者引发争议的行为是一系列行为,而其中仅有一部分行为受投资条约调整,通过外交保护解决争议也不失为重要且有效的方法,它可以协调不同投资者之间的诉请,使这些诉请可以同时通过统一的国际途径解决,从而也避免投资者逐个起诉可能产生的不一致的认定;第四,外交保护的优势还体现在它的保护范围要更广一些,既可以覆盖投资者的财产权和其他财产利益,也可以为投资者提供人权方面的保护。同时,《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》(《ICSID公约》)不允许同时具有另一缔约国国籍和东道国国籍的自然人投资者提起针对东道国的投资仲裁,[12]但晚近的一些有关外交保护的实践却表明当投资者具有双重国籍时,其中一个国籍国可以针对另一个国籍国提出外交保护请求。[13]《外交保护条款草案》也承认了这一实践,只是同时要求在发生损害之日和正式提出求偿之日,提出外交保护的国籍国须为该国民的主要国籍国。[14]
  在投资条约体系下,国家间仲裁为投资者母国提起外交保护提供了重要的路径。[15]外交保护多因东道国违反了条约义务而提出,涉及外国投资者与东道国之间的关系,从本质上看,它也涉及条约的具体适用,而大多数投资条约都规定缔约方之间因协定解释或适用产生的争议若在一定期限内未能协商解决,可以交由国家间仲裁。[16]对一些国家的缔约历史的研究,也表明投资仲裁并不是为了取代外交保护等其他争端解决方式。如对于美国政府而言,如果投资者的母国想要参与某一具体的案件,它可以通过国家间仲裁来实现。[17]这实际上也表明了美国对投资者母国利用国家间仲裁提出外交保护诉请表示认可。
  实践中仲裁庭也支持投资者母国通过投资条约中的国家间仲裁提出外交保护请求,最为典型的例子便是“意大利诉古巴案”。2003年5月,意大利根据《意大利一古巴双边投资条约》第10条的规定提起了针对古巴的临时仲裁。该条规定缔约方间在条约解释或适用方面的争议可提交国家间仲裁解决。意大利诉称古巴政府的行为违反了双边投资条约中规定的鼓励投资义务、公平与公正待遇义务、国民待遇义务、提供完全的保护和安全的义务、征收条款和转移条款等。意大利指出它是基于“双重立场”提起的诉请:一方面,它寻求保护其在双边投资条约中的权利;另一方面,它在实施其外交保护权以保护本国自然人或法人的权益。除了要求古巴政府停止错误行为并保证不再采取类似行为外,意大利还要求古巴政府给予赔偿。仲裁庭重点考虑了《意大利一古巴双边投资条约》中第9条规定的国际投资仲裁是否会阻止投资者母国利用国家间仲裁提出外交保护请求的问题。仲裁庭认为只要投资者没有与东道国形成投资仲裁的合意或者没有将争议提交仲裁,投资者就可以要求其母国提供外交保护。[18]由此仲裁庭认定意大利有权在国家间仲裁框架下提出外交保护请求,但须满足条约中规定的其他管辖权条件。[19]
  国家间仲裁虽为外交保护提供了实现的路径,但同时也意味着外交保护在受习惯国际法调整时,也要受到投资条约的一些影响。投资条约既涵盖投资仲裁,也包括国家间仲裁。针对东道国的同一违反条约的行为,如果要求投资仲裁庭根据条约确定管辖权和审理案件,并要求国家间仲裁庭依据外交保护的习惯国际法确定管辖权,显然是不合逻辑的。因为投资条约体系下的外交保护不同于国际公法基础上的外交保护,特别是当投资条约或《ICSID公约》规定了不同要求时。一方面,在认定投资者,特别是法人的国籍时,投资条约规定得更为宽泛一些。《外交保护条款草案》因循国际法院在“巴塞罗那电车公司案”中的认定,主要依据成立地说确定公司的国籍国,只有当公司受另一国或另外数国的国民控制,并在成立地没有实质性商业活动,而且公司的管理总部和财务控制均处于另一国时,那么该另一国才被视为国籍国。有的投资条约并不是以成立地说,而是以住所地说或者实际控制说等标准来确定法人的国籍。如2008年《德国双边投资条约范本》第1条第3款第1项规定,公司包括“任何住所在德意志联邦共和国境内的法人,以及具有或不具有法人资格的商业公司、其他各种公司和社团”。另一方面,依据习惯国际法,在母国实施外交保护前,通常要求外国投资者用尽东道国当地救济。然而这一要求在多数投资条约中并没有明确规定。《ICSID公约》更是进一步规定争端双方同意国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁应视为同意排除任何其他救济方法,如果缔约国要求以用尽该国行政或司法救济作为同意ICSID仲裁的条件的话,需要有明确表示,否则外国投资者可以直接将投资争议提交ICSID仲裁。[20]联合国贸发会的一项报告也指出,自1995年以来,有不少投资条约明确规定缔约方不能在投资者提起国际仲裁时要求用尽当地救济。[21]
  三、外交保护与投资仲裁的冲突与协调
  (一)两者的冲突
  不管是从理论还是实践方面考察,传统意义上的外交保护与投资仲裁有着较为明显的区别。外交保护并非一种法律义务,是否施行外交保护取决于投资者母国的政治意愿,而投资者在提起投资仲裁时并不用考虑其母国的意愿,而是可以自己决定是否申请仲裁、是否同意和解。投资仲裁意味着真正的起诉者与真正的应诉者之间的正面交锋。此外,在外交保护情况下,虽然东道国赔偿数额多会根据投资者所受的损害来计算,但母国在获得东道国的赔偿后,却没有国际法义务将赔偿转交给受损害的个人投资者。而在投资仲裁中,若仲裁庭认定东道国需承担赔偿责任,那么赔偿款将直接赔付给投资者。[22]实际上,投资保护条约的特殊性在《外交保护条款草案》中也得到承认,它规定了“草案在与诸如投资保护条约规定等国际法特别规则不符的情况下,则不适用”。特

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