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【期刊名称】 《政法论坛》
控诉与审判分立应贯穿整个刑事诉讼程序
【英文标题】 The Separation of Accusation and Trial Should Go through the Whole process of Criminal Procedure
【作者】 洪道德【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 1992年【期号】 1
【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.114447    

控诉权与审判权彻底分立,这是刑事诉讼民主、科学、文明的一个重要标志。在我国,从基本原则角度讲,法律虽然没有明确使用“控审分离”这样的概念,但对于“控审分离”的基本含义及主要内容还是予以肯定的。刑事诉讼法第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、预审,由公安机关负责。批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”可见,在刑事诉讼中,一方面只有人民法院享有审判权,包括作为公诉机关和法律监督机关的人民检察院在内的其他任何机关不得行使审判权;另一方面,人民法院只享有审判权,至少不能同时行使侦查权和起诉权。然而,充分体现了“控审分离”基本精神的这一原则,在具体的诉讼制度和诉讼程序中是否得到了完全彻底的贯彻执行?笔者认为,在修改和完善刑事诉讼立法的呼声日益高涨的今天,重新认识和讨论这一问题是十分必要的。

首先让我们把刑事诉讼法有关条款抄录于后:

“第十五条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:

……

(二)判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;

……

第一百零一条 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。

第一百二十条 ……合议庭进行评议,根据已经查明的事实,证据和有关的法律规定,作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。

第一百三十七条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。

第一百四十九条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。

最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。………”

现在,笔者将对上述法律规定逐一进行初步分析,不当之处恭请批评指正。开弓没有回头箭

剥夺基层人民法院对应判无期徒刑、死刑的普通刑事案件的第一审管辖权,既会带来起诉权兼容或者限制审判权的后果,又会造成审判权限制或者侵犯起诉权的现象。

1、按照控诉和审判相分离以及人民法院依法独立行使审判权的理论来看,作为审判机关的人民法院有权在起诉范围之内,根据事实和法律自由裁量。也就是说,人民法院虽然无权超出控诉范围进行定罪量刑,但是在起诉范围之内,包括人民检察院在内的其他任何机关都无权要求人民法院的判决结果和公诉完全一致。然而,由于法律规定无期徒刑以上案件至少由中级人民法院进行第一审,因此,只要人民检察院就普通刑事案件向中级以上人民法院提起公诉,就对以下两点作了“裁判”:第一,被告人有罪;第二,罪该处无期徒刑甚至死刑。如果人民检察院就普通刑事案件向基层人民法院提起公诉,则等于向人民法院宣告:只可在无期徒刑以下对此案被告人进行处罚。可见,在普通刑事案件范围内,不论人民检察院向哪一级人民法院提起公诉,都会在客观上表现出人民检察院行使了部分审判权的结果。因为案件尚未经过人民法院开庭审理,在起诉阶段就被作为无期徒刑以上或以下的案件对待,显然是起诉权对审判权的一种侵犯,限制了人民法院独立行使审判权,换言之,必然会出现人民法院不能依法充分行使审判权的状况。

2、司法实践当中,基层人民法院对于应当判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件,一般采取以下解决方法:(1)当基层人民法院开庭审理之后,根据事实和法律,发现确有必要判处被告人无期徒刑以上刑罚时,就向上一级人民法院汇报请求移送,中级人民法院经过审核之后,认为对被告人确有必要判处无期徒刑以上刑罚,就依照刑事诉讼法第18条关于“上级人民法院在必要的时候,……也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的规定,授权基层人民法院直接作出相应判决。这种做法实际上是人民法院代替检察机关行使了部分公诉权,具体讲,有期徒刑法定最高刑到无期徒刑以上刑罚这一部分不是检察机关公诉的内容,却出现在人民法院的判决书上,不能不使人认为就这一部分人民法院是自己告离己审,或者说是不告而理。(2)基层人民法院在庭审之后认为需要判处无期徒刑以上刑罚,就由上级人民法院提审。按照公诉、审判对等原则,中级人民法院进行第一审就需由相对应的检察机关提起公诉和支持公诉。因此,人民法院自身内部的这种上下级之间的移送提审,对于人民检察院而言,实际上是一种强迫改变起诉级别和内容的做法,起诉被迫以人民法院的意志为转移。(3)基层人民法院经过庭前审查,认为被告人需被判处无期徒刑以上刑罚,就把案件退回提起公诉的检察机关,让上一级检察机关向中级人民法院提起公诉。这同样是审判权侵犯了公诉权,因为对犯罪的追诉权属于检察机关,是公诉权的一个重要’组成部分,对犯罪是否追诉,在什么范围内进行追诉,追诉到何种程度,由检察机关依法独立决定,不受包括人民法院在内的其他机关影响和干涉。

可见,以量刑轻重作为确定普通刑事案件级别管辖的唯一依据是造成控审不分,控诉与审判相互侵犯和限制的重要原因,但愿不远的将来能合理解决这一问题。

按照宪法和法律的规定,人民检察院的性质和地位是国家法律监督机关,而不是国家审判机关。在刑事诉讼中,不论从哪个角度讲,人民检察院并不直接行使审判权,仅享有对人民法院审理活动和判决结果进行制约和监督的权力。但是,免予起诉制度的存在,破坏了控审分离的精神,使得作为控诉机关的人民检察院也有权进行审判。因为免予起诉决定具有双重性:一方面是对诉讼活动和程序的终结,另一方面是对案件作了实体评断。从后一点看,免予起诉决定行使了本来只有审判活动才能行使的权力,处理了本来只有审判权才能处理的实体问题。何谓刑事审判权?简言之,即定罪量刑权。确定有罪并给予一定的刑罚处罚,就是处分被告人的刑事实体权利。这样的权力,宪法只赋予了人民法院。当然,对于免予起诉决定具有处分被告人刑事实体权利的性质,进而行使了审判权的内容这一点,诉讼法学界有不同意见,以致在学术上形成对免予起诉制度主张存续和主张废除两派,虽然存续观点由于得到最高检察机关的肯定,因此占了上风,而且也从各个角度提出许多论证应当继续保留免予起诉制度的论据和材料,但问题仍有进一步探讨的必要。本文限于主题和篇幅,仅就存续派为了论证免予起诉决定没有处分被告人刑事实体权利,也没有行使审判权而提出的主要论据谈点不同看法。

一日应以程序作为划分公诉权与审判权的标志,因为免予起诉与审判在适用程序、权力主体、诉讼阶段,法律后果等方面皆有不同,所以免予起诉没有行使审判权。笔者以为,程序不同只能说明免诉权与审判权的表现形式不同,而不能得出它们之间在实质内容上也各不相同的结论。如果认为只有在审判阶段由人民法院对被告人定罪免刑才是行使审判权,而在审查起诉阶段从实体上处理被告人的犯罪问题就不是在行使审判权,那么,依照这样的逻辑解释下去,村民委员会主任可以处理强奸罪犯,厂矿企业领导也就有权解决杀人案件,因为案件不仅不在人民法院审判阶段,甚至还没有进入诉讼程序。然而,稍微懂点刑事诉讼法律常识的人都知道,村民委员会主任和厂矿企业领导的行为是错误的,原因就在于他们没有权力处理这类案件,不能处分被告人的刑事实体权利,而不在于他们在处理过程中没有采用法定的审判程序。此外,免予起诉与免刑判决在法律后果上没有什么不同。可见,程序、权力主体、诉讼阶段的不同根本无法推导出免予起诉不是实体处理的结论。实际上,免予起诉与免刑判决究竟有无区别,取决于它们成立的前提条件是否不同。一种决定只要以认定被告人犯罪为前提,并作出相当于免刑的处分,就是行使审判权。

二日处理犯罪案件并非审判机关一家有权进行,例如国外的违章罪是由法院审判的,在我国却作为轻微违法行为由公安机关依照治安管理处罚条例予以处理,可是并没有人认为公安机关的这种活动是在行使审判权。在此,我们只想提醒一点:在我国之所以由公安机关来处理在国外被视为犯罪的行为,是因为我国法律并不把这样的行为视为犯罪,而是仅仅看成违反治安管理处罚条例的轻微违法行为,既然公安机关处理的不是犯罪行为,当然也就不是在行使刑事审判权。

三日认定被告人是否有罪以及应否处罚,并不是人民法院审判权的专属。笔者认为这是概念错误,因为我们要探讨的不是谁有权认定,而是谁有权处分。认定绝对不等于处分,有认定权绝不意味着有处分权。如果认定就是处分的话,那么公安机关依照侦查所得证据材料认为被告人有罪并应加以处罚时,就可以直接加以处分,而没有必要将案件和被告人移送公诉机关了。同样的道理,人民检察院也只有认定权而没有处分权,因为处分权就是审判权,而审判权宪法只赋予了人民法院。

四日起诉权、免诉权、不诉权、撤诉权都是公诉权的组成部分。什么是公诉权?简单讲就是检察机关代表国家依法决定是否把被告人交付法庭审判,包括起诉权、不起诉权和撤诉权。公诉权必然含有免诉权,如果是从“免诉具有终止诉讼之效力”角度讲,可以说命题是成立的,可是我们千万不要忘记,现在的免予起诉还具有对刑事案件作出实体评断、处分被告人刑事实体权利的效力,这是公诉权所绝对包含不了的。我们承认拥有公诉权的机关,有权根据具体情况在法律允许范围内决定不将案件提交人民法院审判,但是,那种把以处分被告人刑事实体权利作为前提条件而终止诉讼的免予起诉看成是公诉权必然组成部分的观点,其根据是什么呢?仅仅因为现行法律作了规定,就得出肯定结论,这不是研究的科学态度。

五日现代世界各国普遍采用起诉便宜主义,如自由裁量不起诉,暂缓起诉已皆可佐证我国现行免予起诉制度的建立和存续是符合世界起诉制度发展趋势的。笔者才疏学浅,对外国刑事起诉制度方面的理论和法律规定既没有认真学习又没有深入研究,但有一点可以肯定:国外不论采取哪一种起诉便宜主义的措施,都只有不把被告人提交法院审判的效力,而没有宣布被告人有罪和处分被告人刑事实体权利的法律后果,这与我国免予起诉制度是有原则区别的。我们愿意再重复一遍,我们并不反对公诉机关拥有终止刑事诉讼的权力,我们所主张废除的是公诉机关对案件作实体处理、处分被告人刑事实体权利的权力,而这一点并不违背当今世界刑事起诉制度的发展方向。

通过以上分析,不难看出,现行免予起诉制度是对控审分离原则的否定;把“对案件进行实体评断、处


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