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【期刊名称】 《河北法学》
领事裁判权与清末律师制度的产生
【副标题】 THE EMERGENCE OF CONSULAR JURISDICTION AND SYSTEM OF APPLICATION FOR LAWYER
【作者】 徐家力【作者单位】 北京隆安律师事务所
【分类】 中国传统法律文化【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.117662    
  
  

律师制度,是国家司法制度的重要组成部分。然而,作为一种法律现象,它并不是在法律开始出现时就产生了,而是法律发展到一定阶段的产物。作为一种法律现象,律师起源于古罗马奴隶制国家。发达的律师制度,则产生于近代,它是17、18世纪资产阶级民主革命的产物。17世纪资本主义制度建立后,生产力得到高度发展,资产阶级政治上民主化及法律事务的日益繁杂,从客观上提出了建立律师制度的要求,在这种条件之下,西方各资本主义国家逐步建立起了完善的律师制度。在我国古代,早就存在律师的某些业务,但由于中国古代政治上实行集权统治,“自给自足”的自然经济占统治地位,法律制度极不完备,因而没有产生类似西方国家的律师制度。作为一种法律制度是伴随着帝国主义对中国的侵略,在清末才产生的。在这一过程中,帝国主义列强在华领事裁判权的享有,起了极其重要的作用。

1840年的鸦片战争使中国长期闭关锁国的国门,被英国的坚船利炮打开。此后,西方列强与日本等国逼迫清政府在中国沿海、沿江等9个城市开辟通商口岸,并在通商口岸建立了近30个租界。租界的存在与发展,严重侵害了中国的国家主权,包括司法管辖权。自1853年签订《中英五口通商附粘善后条款》开始,先后有英、法、美、俄、德、日等19个国家通过不平等条约在中国取得领事裁判权。领事裁判权的具体内容包括:享有领事裁判权国家在中国的侨民,无论居住在租界内、外,如果成为民事或刑事的被告,都不受中国司法机构的管辖,中国的司法机关无权对其进行审判,而由各所属国在租界内建立的领事法庭依据其本国法律,进行审判。由于列强各国的蓄谋攫取,领事裁判权在实施过程中恶性发展,超出初期仅限于对有领事裁判权国侨民作为被告的案件管辖,而延伸至对于其他类型案件的管辖权,甚至包括发生在租界内纯属中国人之间的案件。领事裁判权的存在,使中国的司法主权受到严重侵害。它标志着晚清的司法体制走上半殖民地化的道路。与此同时,领事裁判权的存在,导致西方各国实施的律师制度进入中国,从而在客观上,对于中国社会认识律师制度,并刺激对律师业的需求,产生了一定的推动作用。 租界在司法管辖方面,基本上实行属人主义原则:由被告的国籍来决定该案件应由哪一国家的法庭来受理,并适用哪一国家的法律。具体说来,以中国人、“无约国”外国人(即在中国不享有领事裁判权的国家的国民)、无国籍外国人为被告的案件,由中国的司法机构管辖,案件审理时,适用中国法律;以“有约国”外国人(即在中国享有领事裁判权的国家的国民)为被告的案件,其司法管辖权归该国设在租界内的领事法庭,案件审理时,适用该国法律。鸦片战争以后,英国率先在其租界内设立司法机构,对在中国境内的英国人作为被告的诉讼案件行使司法管辖权,依据英国法律对案件进行审理。同时,依据英国法律,允许当事人聘请律师作为诉讼代理或出庭辩护。其后相继设立的其他各国领事法庭也引进其本国的律师制度,允许律师出庭。至19世纪60年代末、70年代初,在根据1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》而确立的中外会审公廨中,对于会审案件的审理,也逐渐引进律师保护制度。会审公廨所审理的案件多涉及外酗虱民,因此,尽管在诉讼活动中适用中国的法律,但外国的司法习惯仍在一定程度上被采纳,其重要内容之即律师参与辩护。至19世纪70年代,会审公廨在审理中外国民混合案件时,已明确涉讼当事人,无论是原告还是被告,无论是外国国民还是中国国民,都可以聘请律师,出庭辩护,或作为诉讼代理。

由于律师的出庭,使得当事人的权益在一定程度上得到较好的保护,尤其是对于那些不了解法律的当事人更是如此。因此,在于会审公廨管辖的纯属中国国民之间的案件中,当事人也总是想方设法要求将案件当作中外国民混合案件来处理,以获得聘请律师的机会。为方便审理,同时也为案件当事人有同等的权利,经过中外双方交涉,同意在会审公廨审理纯属中国国民之间案件时,也可聘请律师参与辩护。

律师从租界领事法庭走向会审公堂,从为单纯的有约国国民案件提供法律服务到为会审案件提供法律服务,扩大了律师与中国社会的接触面,为中国民众进一步了解律师的功能起到积极作用。会审公廨属于中国的司法机构,其管辖范围包括租界内的中国国民案件以及涉及中国国民与外国国民的混合案件。在会审公廨中,由清政府上海道委派“廨员”主持审判;如果案件涉及有约国国民,由该国领事参与会审;如果案件涉及无约国国民,由廨员自行审理,但须邀请一名外国官员“陪审”。在审判活动中,适用中国法律。因此,律师出现在会审公堂,参与会审公廨的司法审判活动,在中国司法制度史上具有重要意义。一方面,它改变了中国传统司法体制中单纯的纠问式审判方式,在对事实认定与法律适用方面,给主审官在法庭上确立了一个潜在的对立面。因此,在很大程度上约束了主审官的独断专横,也防止了主审官在对事实认定和法律适用方面的偏颇,使得当事人合法权益得以较好的保护。另一方面,它也在观念上给予当事人乃至社会一个新的法律形象,认识到律师存在的价值。在租界以外地区,对“讼棍”参与诉讼的禁令依然有效。而在租界内,同样是中国的司法机构,同样适用《大清律例》的法庭,但以帮助他人诉讼为目庭律师业多习惯并存的特点相联系,在各会审公廨中,律师业又处于无制度运用状态。会审公廨作为中国的司法机构,在法庭审理中,适用中国法律。然而,律师在法庭上的活动,应如何遵从法律程序,在整个诉讼活动中,律师具有何种权利与义务,当时生效的《大清律例》并未作任何规定。不仅如此,稍有私人法律职业之嫌的“讼师”,在《大清律例》中实际上处于严禁之列。因此,在会审公廨实际从事辩护、代理业务的律师,其地位以及活动方式,并没有以中国制度为基础的法律依据。正因为没有明确的律师活动规范,也使得

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