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【期刊名称】 《科技与法律》
软件著作权登记的法律效力问题新论
【作者】 寿步【作者单位】 苏州铁道师范学院
【分类】 著作权法【期刊年份】 1996年
【期号】 3【页码】 35
【全文】法宝引证码CLI.A.180658    
  软件保护条例第二十四条第一款规定:“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记,是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”这一款实质上由两项规定组成。一项是关于登记是提出行政处理前提的规定(以下简称为“行政处理前提规定”),此项规定涉及行政程序;另一项是关于登记起诉前提的规定(以下简称为“起诉前提规定”),此项规定是涉及司法程序。这两项规定分别涉及不同的程序,它们的性质、法律效力、适用范围都不同。下面就这两项规定分别进行论述。
  一、行政处理前提规定的有效性问题
  软件保护条例颁布时,其中所涉及的“国家软件著作权行政管理部门”设在哪个政府部门内一直没有明确。因此,发生软件著作权纠纷时,即使所涉软件已办理著作权登记,事实上也不可能寻求由“国家软件著作权行政管理部门”进行行政处理。
  1994年7月11日国务院办公厅《关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知》明确规定,计算机软件著作权行政管理工作由国家版权局负责,国家版权局负责依法查处相关的侵权案件。
  至此,有权对软件保护条例进行解释的部门(参见软件保护条例第三十九条)实际上已经明确,即国家版权局;有权对软件著作权纠纷进行行政管理的部门(参见软件保护条例第三十条和著作权法实施条例五十二条)也已明确,即国家版权局和各级地方著作权行政管理部门。
  由于起诉前提规定在司法实践中现已失效,在此情况下,行政处理前提规定是否依然有效呢?在软件保护条例第二十四条第一款没有修改或废止的现状下,这一问题的答案应当是肯定的。
  1.从国家机关的隶属关系看行政处理前提规定是否有效
  软件保护条例是国务院颁布的行政法规。虽然作为最高国家审判机关的最高人民法院可以发文通知各级审判机关即各级人民法院,使软件保护条例第二十四条第一款中的起诉前提规定对各级法院失去约束力(这里并不涉及行政处理前提规定是否有效的问题),即不以软件著作权登记作为起诉前提(见最高人民法院《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》第三条),但是各级著作权行政管理部门作为各级国家行政机关的一部分则应当执行最高国家行政机关国务院颁布的行政法规,换言之,行政处理前提规定依然有效。这也意味着,当各级著作权行政管理部门依照国家版权局1994年5月发布的《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》受理软件著作权被侵权人或利害关系人提出行政处理的申请时,仍应以办理过软件著作权登记为受理的前提。只要国务院没有取消行政处理前提规定,这项规定对行政机关就当然有效。
  2.从法理看行政处理前提规定是否有效
  行政处理前提规定没有限制民事主体的起诉权,诉权是指法律所确定的、赋予当事人进行诉讼的基本权利。诉权只在司法程序中(在诉讼中)才存在。在行政处理过程中,没有诉权问题。
  行政处理前提规定也没有限制法院的审判权,它只涉及行政机关的行政处理过程,而不涉及司法程序。
  因此,行政处理前提规定不存在因为限制民事主体的起诉权和人民法院的审判权而与宪法和法律规定的原则相抵触的问题。
  行政处理前提规定所涉及的纯属行政程序范围的问题。当事人提出行政处理是否需要前提、需要哪些前提,如果在全国人大及其常委会制定的法律中没有作出统一的、具体的规定,则国务院作为最高国家行政机关完全有权加以规定。只要在宪法和法律中对于提出行政处理的前提没有作出与软件保护条例中的行政处理前提规定相反的规定,就应当认为该条例中的行政处理前提规定是合法的、有效的。因此,各级行政机关应当执行。
  当然,在起诉前提规定在司法实践中现已失效的现状之下,继续执行行政处理前提规定是否合理,又是另外一个问题。维持行政处理前提规定,就意味着对行政处理申请人的申请权比对起诉当事人的起诉权还有更严格的要求(即多了必须事先登记的要求)。一般情况下,只要法律没有规定由行政机关作出最终裁决,诉讼程序就是在行政处理程序之后,当事人可选择的最后一种救济手段。最后一道程序(诉讼程序)都没有要求以登记为前提,前一道程序(行政处理)却一定要求以登记为前提,看来不尽合理。
  因此,应当认为,行政处理前提规定在现在是合法的、有效的,但却是不尽合理的。一方面,行政机关现在应当执行;另一方面,在将来修改软件保护条例时,是可以考虑取消的。这里,是否合法与是否合理是两个层次的问题;现在应当执行和可以考虑取消也是两个层次的问题。
  3.从实务看行政处理前提规定是否有效
  假设一位软件著作权人因其软件著作权被侵害而申请著作权行政管理部门对侵权人进行行政处理,但该申请人并未就所称被侵权的软件进行过著作权登记。假设著作权行政管理部门以申请人的软件未办理过著作权登记为由,根据行政处理前提规定,决定不受理申请人的申请。
  在这种情况下,该申请人至少可以有以下五种办法可以选择:

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  第一种办法,放弃对自己权利的主张。
  第二种办法,先去办理软件著作权登记,待登记批准后,再去著作权行政管理机关申请对侵权行为进行行政处理。
  第三种办法,直接去法院起诉对方当事人。这时,只要符合民事诉讼法一百零八条规定,根据民事诉讼法一百一十一条规定,法院就应受理。而不论软件是否已办理过著作权登记。
  第四种办法,申请人申请行政复议。如果申请人以对软件保护条例的行政处理前提规定不服为由申请行政复议,则依据我国《行政复议条例》(国务院1990年12月24日发布、1994年10月9日修订发布)第七条的规定,对行政法规不服的,不能申请复议。如果申请人以对著作权行政管理部门不予受理的决定不服为由申请行政复议,则依照软件保护条例的行政处理前提规定,复议的结果必然是维持原来的不予受理的决定。因此,这种办法对申请人实际上没有意义。
  第五种办法,申请人提起行政诉讼。如果申请人以对软件保护条例的行政处理前提规定不服为由提起行政诉讼,则依据我国行政诉讼法十二条的规定,法院不受理对行政法规提起的诉讼。如果申请人以对著作权行政管理部门不予受理的决定不服为由提起行政诉讼,则根据行政诉讼法五十二条规定,法院审理行政案件,以法律和行政法规等为依据。这样,软件保护条例的行政处理前提规定在这项行政诉讼案件中将被法院作为判决的依据,判决的结果必然是维持原来的不予受理的决定。因此,这种办法对申请人实际上也没有意义。
  从上述第四种和第五种办法对申请人无实际作用可以看出:申请人完全无法使软件保护条例的行政处理前提规定归于无效。这就从反面证明了这一规定是有效的。
  4.关于行政处理前提规定的结论
  以上从国家机关的隶属关系、法理和实务三个方面论证了行政处理前提规定的有效性。当然,这一规定在登记已不作为起诉前提的现状下,看来不尽合理,因而是可以考虑取消的。
  二、起诉前提规定的有效性问题
  1.司法实践中起诉前提规定从“有效”走向无效
  在软件保护条例施行之日1991年10月1日起的一段时间内,起诉前提规定被认为是既适用于中国人,也适用于外国人。
  在1992年1月17日签署中美两国政府保护知识产权谅解备忘录之后,从1992年3月17日起,美国国民的作品受中国著作权法及有关规定的保护。根据国家版权局1992年2月29日《关于执行中美知识产权谅解备忘录双边著作权保护条款的通知》第3条的规定:“美国国民在中国所享著作权的内容及其受到的法律限制与中国国民相同。”因此,此时,起诉前提规定是应当被认为依然适用于美国人,当然也适用于其他外国人,
  1992年9月30日,国务院发布的《实施国际著作权条约的规定》开始施行。这一《规定》仍然是行政法规。根据该《规定》第七条和第十九条,起诉前提规定已不适用于外国人(准确地说应当是该《规定》所称“外国作品”的著作权人)。此时,起诉前提规定被认为只适用于中国人。
  1993年12月24日,最高人民法院发出《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,明确规定:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其是否经过有关部门登记,人民法院均应予以受理。”这一规定被认为结束了对内必须登记而对外无需登记的双重标准阶段,从而使起诉前提规定对于中国人也不再适用,因此在司法实践上彻底失效。
  2.起诉前提规定因其与宪法和法律原则相抵触而自始无效
  请注意在前面叙述起诉前提规定在司法实践中从“有效”到无效的变化过程时,前后用了四个“被认为”。因为这是当时流行的观点。笔者当时也持这样的观点。
  问题的关键究竟在哪里?为什么最高人民法院的通知可以使国务院行政法规的规定失去效力?
  笔者认为,关键在于国务院在其行政法规中既无权对民事权利主体的诉权加以限制,也无权对法院的审判权加以限制。
  (1)从国家机关的隶属关系看起诉前提规定是否有效
  从我国国家机构的设置看,全国人大是最高国家权力机关,全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关(宪法五十七条),全国人大及其常委会是国家的立法机关(宪法五十八条)。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督(宪法三条第三款)。就行政机关与审判机关的关系而言,它们之间不存在隶属关系。
  软件保护条例的起诉前提规定涉及到诉讼程序,而作出这一规定的是作为最高国家行政机关的国务院。显然,在行政

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