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【期刊名称】 《政治与法律》
地方立法发展的权限困境与出路试探
【作者】 向立力【作者单位】 上海市人大常委会
【分类】 立法学
【中文关键词】 地方立法;立法权限;困境;出路;法律修改建议
【文章编码】 1005-9512(2015)01-0068-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 68
【摘要】 在我国“统一、分层次”的立法体制下,中央立法权限得到凸显,省级人大及其常委会在《立法法》等法律规定的权限范围内,行使有限的立法权。三十多年的地方立法实践表明,省级人大及其常委会的立法活动长期面临一项困扰——地方立法权限较窄、边界不明。地方性法规数量大幅增加的同时,学界对立法质量的批评不绝于耳。最近《立法法》修正案草案已经过一审,恰逢党的十八届四中全会指出,要“进一步明确地方立法权限”,然而《立法法》修正案草案暂未涉及相关内容;地方立法权限的清晰明确关乎地方立法事业未来的发展,涉及《立法法》在内的多部法律,需结合顶层设计作通盘考虑,从政策到方案也有待详细论证。
【全文】法宝引证码CLI.A.1199933    
  
  《中华人民共和国宪法》(以下简称:《宪法》)规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”根据这条原则,《宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称:《地方组织法》)和《中华人民共和国立法法》(以下简称:《立法法》)确定了我国的“统一而又分层次”的立法体制,总体上是两级立法。[1]“所谓统一,一是所有立法都必须以宪法为依据,不得同宪法相抵触;下位法不得同上位法相抵触。二是国家立法权由全国人大及其常委会统一行使,法律只能由全国人大及其常委会制定”;“所谓分层次,就是在保证国家法制统一的前提下,国务院、省级人大及其常委会和较大市的人大及其常委会、自治地方人大、国务院各部委、省级人民政府和较大的市人民政府,分别可以制定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”。[2]《立法法》等法律对地方立法权限进行严格限制,当涉及地方立法权限的法律规定存在文意模糊时,有权解释机关一般采取严格解释的方法。从法律实践的结果看,这种做法起到了确保地方人大及其常委会在“有限立法权”范围内开展立法活动的效果,但在实现上述目的的过程中,地方立法活动的空间受到了过于严格的挤压,一定程度上牺牲了地方立法的实效性,有必要作科学调整。
  一、地方人大及其常委会有限立法权的文本梳理
  《立法法》等法律对地方人大及其常委会“有限立法权”的规定,可以从以下两个方面进行梳理:一是限定地方立法不得涉及的领域,本文称之为限制规定;二是对地方立法的授权,本文称之为授权规定。对比发现,前一类规定所占比例更大。此外,国家立法机关还对一些涵义不够明确的法条作出询问答复,虽然形式上不构成立法解释,但对地方立法实践具有实际约束效果。
  (一)法律对地方立法权的限制规定
  首先,《立法法》对地方立法调整对象有限制性规定。《立法法》八条列举了十项只能制定法律的事项,[3]“专属立法权所列的事项,法规不能规定”,“而不属专属立法权的事项,在没有制定法律前,原则上法规可以先规定,不需要授权”。[4]该条规定确立了全国人大及其常委会立法在我国法律体系中的基础和核心地位,也界定了我国地方立法权限的基调。为此,《立法法》六十四条第二款款首又援引了该条的规定,重申这些领域的事务地方性法规不得加以调整。
  其次,相关法律对地方立法的调整手段有限制性规定。此类规定以《行政处罚法》、《行政许可法》以及《行政强制法》等法律的规定最为典型。三部法律分别从源头上,对地方性法规向行政机关赋予行政处罚权、行政许可权和行政强制权的种类、内容作了限制(见表1)。表1列举内容可归纳为:一是将特定种类的行政权力作为法律保留,只能由法律设定。如《行政处罚法》规定,限制公民人身自由等处罚只能由法律设定;二是地方性法规对行政权的内容(如运用条件、幅度等)作出具体规定时,不得超越法律、行政法规已有的规定。三是禁止地方性法规创设新形式和种类的行政权。这些规定延续了《立法法》“严格限制地方立法权限,确保法制统一”的指导思想。
  (二)法律对地方有限立法权的授权规定
  《立法法》六十四条对地方性法规可以调整的事项给予授权,一般认为,这是地方立法权限的直接法律依据。该条第一款规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”第二款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”权威观点据此认为,地方立法权限体现为四个方面:“一是法律、行政法规的实施条例、实施办法。二是本地方具有特殊性的事项,不必也不可能制定法律、行政法规的,只能由地方性法规作规定。三是综合运用有关的几个法律、行政法规,有针对性地解决本地方特定问题的地方性法规。四是在有些问题上,改革先在地方试点、试验,制定适用全国的法律、行政法规的条件尚不成熟的,有关地方可以先行制定地方性法规,待有关的法律、行政法规出台后,再相应地加以修改或者予以废止。”[5]
  (三)法律对地方立法权限的模糊规定及其严格解释
  1.关于中央专属立法权的模糊规定及严格解释
  《立法法》八条关于法律保留的规定中使用了一些模糊用词,如第七项、第八项规定的“民事基本制度,基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”由法律规定。从逻辑上分析可得出两个结论:一是与基本制度相对应,应该存在一个“非基本制度”的范畴,这个范畴内的事项不属于法律保留,地方性法规可以进行调整;二是虽为法律保留事项,但法律作出规定较为原则时,地方性法规可做实施性的规定。遗憾的是,这只是基于逻辑分析得出的“空间”,在《立法法》其他条款中并未得到回应。对此,全国人大常委会法工委曾以询问答复的形式作出过解释。2004年某省人大常委会就“是否能通过地方性法规对民防工程的产权登记进行规定”提出询问,全国人大常委会法工委答复时就明确指出,“关于人民防空工程设施的登记问题,如属不动产产权登记,则涉及民事法律基本制度。此外,这个问题比较复杂,各地情况也不完全一致,尚需中央有关部门统一研究解决,以不在地方性法规中规定为宜”。[6]而现实情况是,《物权法》颁布之前,我国法律一直未对不动产登记问题作明确规定,全国也没有建立起统一的登记制度,各地均在本辖区范围内开展登记。因此,已有多个省级人大常委会制定了相关登记条例。然而,即使是这一背景下,全国人大常委会法工委仍然从严解释“基本民事制度”的内涵。中央答复口径确定后,地方立法出于规避“立法风险”的考虑,只能从更严格的角度理解,回避这些领域。可见,法律用语的模糊看似给地方立法留下了空间,但实际效果是,中央专属立法权因严格解释而产生了“溢出”效应,反而限制了地方立法权限。
  2.关于地方立法权限授权的模糊规定及严格解释
  《立法法》六十四条第一款在表意上存在模糊,其第二项规定,“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”可以由地方性法规规定,但《立法法》并未进一步释名何为“地方性事务”。如果严格按照法条表面意思,该条规定难以起到应有的明确授权的效果,而仅仅是对法规立项环节起到了原则指导作用。实践中,地方立法时常在何为“地方性事务”上产生困扰。对此,全国人大常委会法工委工作人员在非正式的场合曾经做出过回应:“地方性事务是与全国性的事务相对应的,地方性事务是指具有地方特色事务,一般来说,不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如,对本行政区域内某一风景名胜的保护,就属于地方性的事务,一般来说不需要国家作出规定。因此,这类事项显然不必要由国家统一立法。”[7]
  然而,有学者曾对中央政府事权与地方政府事权做过比较,结果显示基于《国务院组织法》和《地方组织法》的规定,我国中央事权与地方事权存在大量的交叉重叠之处,几乎找不出何为“地方性事务”。[8]换言之,从严格适用法律的角度看,如果只有国家不会作出规定的事务才属于“地方性事务”,那么地方法规的可调整范围将十分狭窄。因为“事务本身不是一成不变的,经常会随着经济、社会的发展而发展变化,曾经的地方性事务在社会变动中可能会发展成全国性事务,而曾经的全国性事务也可能蜕变成地方性事务”,[9]以一个处于不断变化的范围来定义地方立法权限,很可能导致地方立法权限受到过多的束缚。
  3.限制地方立法调整手段的模糊规定及严格解释
  《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》关于限制地方立法权的规定也存有模糊之处。《行政处罚法》十一条第二款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”实践中常遇到一种情况,即法律、行政法规对某一行为作了义务性规定,如“不得实施该行为”,但出于种种考虑,法律、行政法规没有设定相应的行政处罚。这种规定在客观上造成一种现象,即一种行为被宣告为“非法”,但社会是否遵照执行全凭自觉,违法者不必承担法律、行政法规层面的责任。问题是,在这种情况下,为了达到必要的管理效果,地方立法能否对其设定行政处罚呢?由于“法律、行政法规已经作出行政处罚规定”的涵义不明确,实践中就产生了两种理解。持从严的观点认为,法律、行政法规未设定行政处罚本身就是一种态度,故这种情形应认定为“法律、行政法规已经作出行政处罚规定”,地方立法不得再对该类行为设定行政处罚,否则当属越权立法。持宽松的观点认为,这种情况可以理解为法律、行政法规未对该行为作出行政处罚规定,地方性法规自然可以设定行政处罚。然而,全国人大常委会法工委给出了严格解答:“如果法律规定某一行为属于违法行为,或者对某种行为作了义务性规定,但并未对上述行为设定相应的行政处罚,行政法规、地方性法规或者规章不能设定行政处罚。”[10]
  《行政许可法》十五条第二款规定,“地方性法规……不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。按照字面理解,该条在“公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”之前加上了定语——“应当由国家统一确定的”,那么应当还有一类“资格、资质的行政许可”是无需由“国家统一确定的”,从而可以由地方性法规进行设定,这是法律适用中偏向宽松的理解。[11]然而,国务院法制办给出了严格答复,凡是“有关资格、资质的行政许可,应当由国家统一确定”。[12]这无疑限制了地方立法设定行政许可的种类。同样,《行政许可法》六十二条第二款规定:“行政机关根据法律、行政法规的规定,对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。”按照字面意思,本条仅是对行政机关执行法定“定期检验”职权的具体要求,并非针对立法权限问题。然而,全国人大常委会法工委给出的解释是,根据本款规定可推出结论,“只有法律、行政法规可以规定定期检验(年检),地方性法规不得规定定期检验(年检)”。[13]
  二、权限受限下地方立法可能面临的发展困境
  立法活动的本质,是立法机关运用法特有的调整手段对拟调整的社会关系予以规范,使其符合设定目标。因而,清晰的调整对象(拟调整的社会关系范畴)与完备的调整手段是立法活动的基本要素。地方人大及其常委会行使的“有限立法权”恰好受到了来自于调整对象和调整手段的双重限制,这固然是有限立法权的体制内涵,但这种限制应当有一个度的掌控。尤其是与“先天不足”的地方立法权限形成鲜明对比的是,我国辽阔的国土范围与地方经济社会发展的区域差异性,造就了对地方立法的旺盛需求。这种对比的失衡,容易给地方立法的发展带来困境。
  (一)减少了立法创新和探索,各地各层级重复立法现象较多
  地方立法在我国法律体系中特有的价值是,地方立法机关结合本地实际情况,作出更接近于本地现状的规定,弥补法律规定过于原则、缺少可操作性的弊端。然而,模糊的地方立法权限边界给创新带来了不少风险,与尝试创新相伴的是“越界”、“试错”的不断出现。例如,某省人大常委会曾计划在地方性法规中设立假释保证金、保外就医保证金制度,但很可能触碰到了“犯罪和刑罚、诉讼制度”的内容,而属于《立法法》规定的中央专属立法权;又如,某地曾打算将市高级人民法院和市人民检察院作为地方性法规草案的提案主体,但考虑到司法机关的提案必然涉及到诉讼制度,而这也是中央专属立法权,因此最终放弃;再如,某地计划就人事争议处理专门制定地方性法规,但由于人事争议仲裁属仲裁制度范畴,也属中央专属立法权,最终只能作罢。[14]
  相比上述容易触碰立法权限边界的创新来说,一些明显的地方管理事项就安全很多,例如本地城市的管理领域等。各地因此争相在这一领域发力,产生了大量“无论从标题、结构,还是规范内容、条文表述等方面,大都大同小异”的法规。[15]而除了省级立法的横向重复情况之外,国务院部委、省会城市以及较大市的立法也都面临类似的权限困境,他们也倾向于选择在类似领域立法,结果造成不同层级法规、规章的扎推设置。
  (二)制度设计呈两极分化:照搬照抄或者成为空中楼阁
  法规需要强制执行力的保障,地方法规设定的管理制度需要通过行政执法或者民事司法两种调整手段来确保执行。然而,由于地方立法在选择调整手段方面仅存有限的空间,因此,无论是赋予行政机关行政权,还是设定相对人义务,抑或是设定公民民事权利义务,都显得左右为难。有时设定一项管理权,但受到上位法的限制,无法设定相应的行政处罚或者行政强制,管理权就无从“落地”;有时规定一项公民的民事权利,在明确对应民事义务时,却犹豫是否会触碰到民事基本制度而越权。因此,不少地方为了回避风险干脆后退一步,全部照抄相关法律或行政法规的条文。有学者统计指出,“不少地方法规条文内容上,有1/3属于可以不写的,1/3属于可写或可不写的,1/3属于可以写的。有的实施类法规,真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。”[16]而另一个极端现象是,法规仅提出一个行政管理或者民事权利的基本原则,而不对具体调整手段作任何规定,致使整个制度变成“空中楼阁”,美其名曰“倡导性规定”,实则根本无法实施,成为“景观式立法”。
  (三)中央下放事权不纳入地方立法视野
  出于提高政府管理效率和调动地方政府积极性的考虑,中央政府将某项事权下放交地方政府承接和具体落实是常见的,这类下放事权多与经济管理相关,如针对特定经济政策的试点等。而笔者注意到,地方政府往往选择行政命令、政府规章为政策载体,除非有明确法律规定,否则很少会选择以地方立法形式确立相关实施政策。以近年“房产税”政策试点为例。从事权看,这项政策涉及税收开征,属于中央专属事权,对应于《立法法》八条第八项的“税收基本制度”,是法律保留的范畴,只能由法律(或者法律授权行政法规)进行规定。国务院出于审慎推进改革、充分兼顾地方实际的考虑,对开征房产税作出原则规定后,选择重庆市和上海市作为试点,授权地方政府对政策具体实施进行规定。两地均没有以地方性法规的形式来落实政策,而是选择了行政命令、政府规章的形式承接与落实房产税政策。[17]笔者认为,沪渝两市做此选择,可能考虑到涉税事项属中央事权,地方立法在这方面的权限并不明确。因为两地文件中都表示系根据国务院授权对房产税试点中的税收征管细节作出规定。但亦有学者指出上述做法在合法性上可能存在的瑕疵。[18]
  实践中也有通过地方立法来落实中央下放事权的例子,如“行政审批制度改革”过程中,中央下放的审批权需要通过地方立法来确立,因为地方立法设立行政许可的权限是明确的。两相比较可见,排除地方政府因立法周期较长而径自选择通过行政规章落实中央下放事权的主观因素之外,地方立法权有限以及边界不明等因素,确实影响到了地方立法在这方面作用的发挥。
  (四)调整对象拼比眼球效应
  能够纳入地方性法规调整对象范畴的,应当是那些可以形成清晰的“权利—义务”对应关系和具备“可调整性”的社会关系。一个不值得提倡的倾向是,为了在有限的立法权限内多作文章,体现探索和创新,并确保避开立法权限上的越界风险,有的地方在选择法规立项时,把注意力转向法的调整对象的边缘领域(这些领域上位法少,越界风险小),追求选题新奇,而忽视“可调整性”,从而偏离了立法工作的基本规律,结果引得新闻媒体频频炒作,最终伤害了地方立法的权威。例如,有的地方通过立法规定,“公共厕所苍蝇数不得多于2只”,禁止“在便器外便溺”;[19]有的地方通过立法将杜绝早恋列为未成年人保护内容,规定“父母或者监护人对未成年人的早恋行为要进行批评、教育、制止和矫正”;[20]还有的地方以保护老年人财产权利为名,规定“有独立生活能力的成年子

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