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【期刊名称】 《法制与社会发展》
传统中国司法文明及其借鉴
【英文标题】 Traditional Chinese Civilization and Its Enlightenment
【作者】 张中秋【作者单位】 中国政法大学法律史学研究院
【分类】 司法【中文关键词】 传统中国;司法文明;借鉴
【文章编码】 1006-6128(2016)04-0081-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 81
【摘要】 司法文明是体现时代进步与社会发展以及人类理性对秩序与正义追求的一切司法成果。传统中国的司法文明具有丰富的内涵,其司法模式先后经历了天罚神判、贵族司法、官僚司法以及清末向职业司法的转变;其司法理念是平,内涵动态的合理正义观;其司法制度具有成文化、法典化和体制化、程序化的特点;其司法方法是整体观下的演绎与归纳;其司法思维逻辑是法、理、情的统一。这些都充分体现了传统中国司法的文明性。对传统中国司法文明的借鉴,从最直接的意义上说,在司法模式和制度方面不多,但在司法理念和方法上,亦即动态的合理正义观和整体观下的演绎与归纳,在当今司法实践中或仍有价值;此外,从最深远的意义上说,传统中国司法文明的道德文化原理及其精神,于今首先有助于提升司法人员的道德主体性和责任感,其次有助于促进司法人员的人文关怀,再是有助于推动司法人员法精、理通、情达的统一。这些正是我们今天推进司法改革、追求司法文明的题中应有之义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1214618    
  
  司法有广义和狭义之分。狭义的司法“是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动”。[1]但从更广泛的意义来看,司法可以说是国家的强力机关或社会上的权威机构与组织解决纠纷的活动。它意在通过司法活动实施和落实作为法律原则的秩序与正义,实现法律创制者的目的,促进法律价值的实现。从这个认识出发,考虑到文明的内涵与属性,我以为司法文明应是体现时代进步与社会发展以及人类理性对秩序与正义追求的一切司法成果。它包括司法的精神成果、制度成果和物质成果,具体包含司法理念、司法制度、司法机构、司法设施、司法符号、司法运作及其模式等,但作为司法文明的本质要求和最终结果,必然是司法人员通过司法将贯注在法律中的秩序与正义落实到对案件和纠纷的处理上,落实的愈到位文明度就愈大,把这种文明度连结起来就是司法文明史。在人类司法文明史上,中华法系占有重要地位,对此有必要开展深入系统的研究,但这将是一个长期艰辛的工作。因此,本文只能算是自己对这个问题的一些不成熟的思考,还有待做更严格的学术论证和理论探讨,在此先请大家指教。
  一、传统中国的司法模式
  大家知道,中华文明源远流长,一脉相承。我们还知道,司法文明属于法治文明,而法治文明又是人类文明的一部分。所以,如果要了解作为传统中国司法文明内涵之一的司法模式,就有必要先了解传统中国的法治文明及其所归属的社会文明。简单地说,传统中国的法治文明发展先后经历了先秦时期的礼乐文明和秦汉至明清时期的礼法文明以及清末的转型,形成了卓有特色的中国法治文明模式。[2]在这个文明模式内和历史时期中,传统中国的司法与之相应不断地趋向文明化。首先是它从上古三王五帝传说时代的原始司法转向夏商时期的天罚神判。[3]虽然天罚神判仍然是一种巫术性的司法模式,但相对于原始部族的血族复***同态复仇显然是一个进步。因为原始司法反映了人类司法还处于矇昧野蛮时代,而天罚神判则体现了人类已由矇昧野蛮向开化文明的方向转变。在传统中国的早期,这个文明的步伐没有停留下来,到西周时期,体现人文理性的司法模式,亦即五听审判[4]代替了非人文理性的天罚神判,这又是传统中国司法文明的一大进步。因为天罚神判是一种不依赖人的理性的神性审判,而五听则是与人的理性相关的一种审判方式,因此,从天罚神判到五听审判反映了传统中国的司法模式已由神转向人,准确地说应该是由神性转向人文理性。然后,从西周开始一直到清末变法修律,传统中国的司法文明,或者说体现人文理性的司法模式,如果要从司法者主体的身份来区分,则又经历了与先秦时期礼乐文明相适应的贵族司法和与秦汉至清末时期礼法文明相适应的官僚司法,以及清末转向与近代法治文明相适应的职业司法。这两个时期尤其是秦汉以后是传统中国司法文明的主要时代,同时亦是传统中国体现人文理性主义司法的基本模式,特别是官僚司法一直延续到清末改制后才开始转型。从文明性上说,从贵族司法到官僚司法,再从官僚司法到职业司法,这种传统中国司法模式的每次转向都是其文明性的递进和提升。因为贵族司法是一种“临事制刑,不预设法”[5]的审判方式,它的主体是分封的世袭贵族,这与当时的宗法分封政治和法律处于不公开的秘密状态相适应;而官僚司法是一种依据法律进行的审判方式,它的主体是国家任用的官僚,这与帝制政治和法律向天下公开的状态相一致。由此可见,从贵族司法到官僚司法,意味着在司法主体的专业性和司法的公开化、制度化以及程序化方面,传统中国的司法文明都有了根本的提升。同样,从官僚司法到职业司法,则意味中国的司法模式从传统转入了近代,由此开启了中国司法文明现代化的进程,而这个进程至今尚未完成。
  二、传统中国的司法理念
  司法理念是司法文明的核心和灵魂。一般来说,传统中国的司法理念[6]是平,即公平。此外,还可以说是公,即公正;中,即适中、恰当;和,即和谐,等等。其实,这些称谓所蕴含和表达的司法理念,最后都可以归结为公平。[7]在传统中国的观念中,公平就是合理。公平合理实际上是包括司法在内的传统中国法的秩序观与正义观,准确地说是两者的有机统一。其中,秩序容易理解,即有序化,但正义要解释一下。在传统中国法中,正义不是简单的平等,而是包含了平等与不平等的合理,亦即等者同等、不等者不等的有机统一。所谓等者就是同理者同等,所谓不等者就是不同理者不同等,依理之大小排序,理大者居先,理小者居后。这样,无论是平等还是不平等,只要是建立在理上,都是公平合理的,亦都是正义的。因此,我把这种正义观称之为合理正义观,以区别于单一机械的平等正义观。联系到前人在评价《唐律疏议》时说:“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平”[8]时,我们会想到,既然唐律一准乎礼,而礼是有等差的,那又为何谓之平呢?原来传统中国的平是合理,而合理是有等差的,即平等者平等、不平等者不平等,关键是要合理。所以,尽管礼有等差但它合理,故而论者谓之得古今之平。
  如果我们做进一步的观察,还可以发现,传统中国法的这种合理正义观是动态的。首先,在理念上它是基本的概括性的合理正义观。譬如,人生来是一样的,亦即人的自然生命有同等价值,这是天然的理,亦即天理,所以,法律依据这个理规定,人命关天,杀人者死、伤人者刑,不分高低,这可以说是一种基本的概括性的或者说理念上的合理正义观。然后,在实践中又是如何来理解和解释这样的正义观的呢?实际是根据具体和特定的情境,亦即依据实际的理来加以理解和解释。譬如,人生来是一样的,但后来发展不一样,表现为人的德和能不同,亦即人的精神生命和社会生命的价值有差别,这是实际的理或者说理的现实,所以,法律依据人的精神生命和社会生命价值的高低这个理,来分配权利义务和定罪量刑,高者高,低者低,等者同等,不等者不等。这样,在理的支点上又形成了可上下移动的阶梯结构,其结果即是我们所看到的礼法合一后的差序结构,事实上这正是古人所说的唐律之平的真正内涵。因此,我又把这样的正义观称之为动态的合理正义观,亦就是说合理正义观中的合理本身要合理理解,即这个合理中的理不是绝对、静止的,而是相对、变化的,亦即是有机辩证而不是机械教条的,所以才称之为动态的合理正义观。[9]其实,这正是以唐律为代表的传统中国法的正当性所在。这个正当性就是前面所说的秩序观与正义观的有机统一,用传统中国的话来说,就是平、公、中或和等。其实,这亦是传统中国的司法理念,因为司法理念不过是法的正当性的司法表达而已。[10]
  三、传统中国的司法制度
  司法制度化是司法文明的必然要求和体现,所以,司法制度是司法文明的重要组成部分。它实际规范和塑造着司法实践,进而影响着人们对司法和司法文明的认识与评价,所以始终是人们关注的中心话题之一。同样,在研究传统中国法的学者看来,传统中国的司法制度亦是一个熟悉的老话题,所以,就它的历史和内容来说已无甚新意,但如果转而从司法文明的角度来看,至少有这样几点可以提出,亦即它的成文化、法典化和体制化、程序化,确实体现了传统中国司法的文明性。
  首先,就传统中国司法制度的成文化、法典化来说。我们知道,司法是人类解决纠纷的产物,司法制度是人们通过司法解决纠纷的制度化产物,所以,司法制度的出现和以何种形态出现,都是人类文明在司法制度文明化方面的表现。就传统中国而言,它的司法制度不仅出现的早,而且很早就以成文化、法典化的形态来表现,这在人类司法文明史是极为突出的。根据史料记载和相关研究,我们可以确信中国在夏、商,至少在西周时期,就有了相对完整的司法制度。[11]如依据《尚书·洪范》和《尚书·吕刑》以及《周礼》的相关记载,西周时期的司法制度已相对完整,而且亦已成文化。由此我们应该看到,在三千年前的历史环境中,在人类多少地区文明还没有出现,甚至伟大的希腊文明才初露曙光时,中国的司法制度已相对完整且已成文化,其文明性和先进性不言而喻。西周以后到春秋战国时期,中国的成文法开始法典化,其中《法经》是代表。《法经》有六篇,虽然整体上已佚失,但从后来的史籍如《晋史·刑法志》的追述,其中的《囚》、《捕》和《具》三篇都涉及到司法制度。这意味着从《法经》开始,传统中国的司法制度不仅成文化,而且亦法典化了,或者说司法制度作为法典内容的一部分而被纳入其中了。从此以后,司法制度一直是传统中国最重要的法典中的内容之一,如汉《九章律》和《汉令》、《唐律疏议》和《唐令》、《宋刑统》和《宋令》、《大明律》和《大明令》以及明《会典》、《大清律例》和大清《则例》以及清《会典》等,都有对于司法制度的规定。这表明传统中国的司法制度,不仅成文化、法典化早,而且几千年来未曾中断、一脉相承,这在人类司法文明史上可以说是唯一仅见的。
  其次,就传统中国司法制度的体制化、程序化来说。我们可以这样说,在传统中国司法制度成文化、法典化的同时,传统中国的司法制度就开始了体制化和程序化的建设。从司法体制化方面来看,传统中国在先秦时期就开始了一系列的建设,到秦汉时从中央到地方已形成较为完整的司法体制,其后一直到清末,传统中国的司法体制愈趋完善,不仅机构完整,而且职责完备,其中唐、明、清三朝尤为突出,这里仅以司法机构的设置为例。例如,在唐、明、清三朝的国家机构与权力结构体系中,从中央到地方都设有极为完整正规专门的国家司法机构。如在中央层面,唐朝是御史台、刑部和大理寺,明清是都察院、刑部和大理寺;在地方层面,唐朝是府/州的法学和县的司法,明清分别是省和行省的臬司与按察使司,以及府/州的司狱司和县的刑房。[12]无疑,这样完整正规的国家司法机构设置,为传统中国司法的制度化和文明化提供了体制保障。此外,从司法程序化方面来看,依据《法经》之《具篇》和历代法典之《断狱》诸篇的规定,传统中国完全实现了司法制度特别是诉讼制度的程序化。这里不妨以唐朝为例,《唐律疏议》卷三十“应言上待报而辄自决断”条疏议曰:“依〈狱官令〉:‘杖罪以下,县决之。徒以下,县断定,送州复审讫,徒罪及流应决杖、笞若应赎者,即决配征赎。其大理寺及京兆、河南府断徒及官人罪,并后有雪减,并申省,省司复审无失,速即下知;如有不当者,随事驳正。若大理寺及诸州断流以上,若除、免、官当者,皆连写案状申省,大理寺及京兆、河南府即封案送。若驾行幸,即准诸州例,案复理尽申奏。’……”[13]如果我们把《唐律疏议》这条规定的内容用图表的形式显示出来,那就可以得到以下这个图示,即“唐代审判机构及其权限划分与程序略表”[14](见以下附表)。据此图表可以看到,唐代司法制度的程序化是如何严格、完备、发达。其实,这样的情况不限于唐,宋、明、清亦然,特别是在清代,刑事类的死刑案件的审判,大体可分为初审、审转复核、督抚具题、三法司核拟、再具题这样五个环节,其程序极其严格、复杂

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