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【期刊名称】 《法制与社会发展》
国家与区域:晚清司法改革的路线图
【英文标题】 State and Region: The Route Chart of Late Qing Dynasty's Judicial Reform
【作者】 公丕祥【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 司法
【中文关键词】 晚清变局;司法改革;国家与区域;路线图式
【文章编码】 1006-6128(2016)04-0048-33【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 48
【摘要】

持续十年之久的晚清司法改革运动,开启了中国法制与司法现代化的历史先河。这场司法变革经历了从修律到行宪的主题变奏转换,呈现出从中央官制改革到直省官制变动的司法场域迁移,体现着从帝国顶层设计方案到区域先行试办的改革路径选择。这幅司法改革的路线图,清晰地勾勒出晚清统治集团应对内外严峻挑战的理性、意志与行动轨迹。从司法改革方法论的视角,深入反思这份影响深远的司法改革运动之历史遗产,无疑有着重要的现实意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214621    
  
  晚清司法改革是“三千年未有之大变局”的大变革时代进程中一桩影响深远的法制事件。一个多世纪之后的今天,当我们回眸晚清司法改革的历史成因、推进过程与总体效果诸多方面历史性的法制转型现象之际,难免会油然而生“思古之幽情”。本文拟着重探讨晚清司法改革方案的形成、实施及其历史命运,企望勾勒出一幅这场司法改革大业从国家到区域渐进展开的路线图式,进而试图发见某些具有规律性意义的经验教训。我们相信,这样的历史反思,无论是对于认识晚清司法改革在中国法制与司法现代化进程中的历史地位,还是揭示近代以来中国司法改革与发展的运动轨迹,甚或把握当代中国司法改革的整体推进与时代走向,都是大有裨益的。
  一、从修律到行宪
  任何事物的发展,都是在必然性与偶然性之间的复杂运动中前进的,而归根到底是事物的客观必然性为自己开辟道路。晚清司法改革的启动亦是如此。应当说,这场司法改革运动的发生有其深刻的历史背景,它是那一时期政治的、经济的、社会的、文化的诸种条件或因素彼此交织、互相作用的必然产物。
  大体来看,按照近些年来国际学术界日渐占据主导地位的看法,18世纪的中国处在与欧洲的启蒙时代相同的时期。这一时期的中国不仅是东亚纳贡贸易体系的中心,而且在整个世界经济中占据支配地位,形成了以中国为中心的国际秩序。[1]有的学者甚至把这一历史情形称之为“启蒙时期的中国是世界中的世界,这为她对世界上其他国家产生影响提供了最理想的条件。世界历史上任何一个时期都没有像启蒙时期这样,使得中国的商业贸易相对而言如此重要,世界知识界对中国的兴趣如此之大,中国形象在整个世界上如此有影响”。[2]所以,1793年,正值法国大革命之时,自认为是“世界上最强大的国家”的英帝乔治三世派马戛尔尼勋爵出使中国,觐见乾隆大帝,以祝寿之名试图让中国开放市场并建立两国邦交关系,却遭到清帝拒绝而被迫提前回国,导致出使失败,产生了后来悲剧性的连锁反应。[3]这亦表明当时的中国在与西方的交往中仍处于优势地位。然而实际上,此时的中华帝国已经开始呈现出某些衰落的迹象。进入19世纪以后,清代中国的衰落趋势进一步加剧,世界的重心开始了由东方向西方的转移。国家与区域:晚清司法改革的路线图法制与社会发展伴随着工业革命中形成的技术创新优势,英国人不仅拥有愈益发达的生产力,从而有效降低生产成本,形成强大的商品竞争能力,而且利用印度生产的鸦片来迫使中国开放门户,扭转了长期以来对华贸易的失衡状况,最终于1840年爆发了中英鸦片战争,并且以清政府战败而收场。严重的是,作为这场战争法律文件的中英《南京条约》及其后的《善后章程八款》,确立了领事裁判权制度,极度削弱了中国的国家主权。此后签订的一系列丧权辱国的不平等条约表明,原先的以“中国中心论”为依归的朝贡体系已经被以西方列强权益为转移的条约体系所取代,中国社会的半殖民地性质日益加剧。[4]尽管曾经出现所谓“同治中兴”,推行洋务运动,但是1894年中日甲午海战的败北,不仅宣告了洋务运动的破产,更是预示着帝制危机的到来。正是在这样的历史时刻,爆发了1898年的“百日维新”运动,试图通过光绪帝的40余道上谕来建立一个与现行帝国体制不同的君主立宪制以及近代化的国家治理系统。“1898年的激进维新是处于统治阶级上层的中国士大夫通过使整个清政府现代化来抵御外来威胁的一次富有勇气的行动。失败之后,其积极性转入一个按传统方式建立的秘密团体所领导的民众运动之中”。[5]在经济凋敝、政治危机、仇恨传教士以及自然灾害频发等多种因素的作用下,加之西太后统治下的清廷排外主义政策的鼓动,原本作为民间秘密团体的反朝廷的义和团转而成为支持清廷、反抗外国列强的强大社会力量,并在1900年仲夏时节达到了高潮。在八国联军的残酷镇压下,这场席卷中国北方的义和团运动最终以1901年9月《辛丑条约》的签订而平息。但是,《辛丑条约》严重侵犯了中国的主权,它所带来的历史副产品之一乃是晚清政府最后十年的被动的政治改革。[6]
  作为晚清政治改革的重要组成部分,这一时期的司法改革所要解决的一个突出问题,就是要收回外国列强攫取的治外法权。而欲达此目的,就必须“整顿中法”,“采用西法”,[7]通过改革建立起一个“务期中外通行”的新式司法体制。[8]实际上,这场为期十年的司法改革经过了一个从新政到立宪的演进过程,而司法领域的新政又是从修律开始启动的。在清廷变法上谕的推动下,光绪二十七年(1901年)六月间,两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名接连呈上三折,史称“江楚会奏变法之折”,提出了系统的变法主张。其中,专论整顿中法的第二折把“恤刑狱”作为“中法之必应整顿变通者”的十二条之一。[9]之所以如此重视“恤刑狱”,主要原因在于西法轻简而中法苛酷,外国列强每每以此为由而强占领事裁判权,通过施行“恤刑狱”之举,即可消弥诸列强的借口。这道奏折极力主张整顿中法,酌改例章,清除积弊,酌拟了诸如禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官九条“恤刑狱”的具体举措,进而强调:“以上各弊,例禁无一周备,而州县无一能奉行。若不酌改例章,量筹经费,虽警以文檄,绳以处分,断无实效。必事事皆有确实办法,庶可以仰裨圣朝尚德缓刑之治,而驱民入教之患可渐除矣。”[10]清廷十分重视张之洞、刘坤一的会奏意见,并且认可了袁世凯、刘坤一、张之洞三总督的保荐,[11]于光绪二十八年(1902年)四月初六日发布上谕,著派沈家本、伍廷芳修订律例。是谓:
  “现在通商交涉,事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。俟修定呈览,候旨颁行。”[12]
  由此,在沈家本、伍廷芳的主持下,一场以整顿中法、兼采西法为特征的晚清修律与司法改革渐次展开,取得了重要进展。
  晚清修律是一项浩大的法制工程。如何推进这一工程,确乎彰显出那一代法律人的法制智慧。沈家本谙于中律,伍廷芳曾习西律,[13]他们均对中西法律发展大势有着清醒的理性认知。所以,这两位法律大家主持修律工程,并不是从晚清法律系统中的某个局部的或枝节性的方面入手,而是统观修律工程全局,于光绪三十年(1904年)四月初一成立修订律馆,拟订修改条例大概办法,一方面,组织译介域外主要国家法律,诸如,德国、俄罗斯、日本、法国、英国、美国等国刑法,德国裁判法,日本刑事诉讼法、监狱法、裁判所构成法,等等,由此,“各国之法律已可得其大略”。[14]另一方面,对于现行条例中亟需修改完善之处,“悉心参考,分类纂修,并将全部条例反复讲求,复查历届修订章程应分别删除、修改、修并、移改、续纂五项”,其中对例内应删除一项,“逐细摘出”,“并列清单”,开出名例并吏、户、礼、兵、刑、工律内应删各例共344条清单。[15]然而,更重要的是,沈、伍二位修订法律大臣基于“中外通行,有裨治理”的变法取向,针对现行律例中的重法惨酷弊端,在深入权衡的基础上,于光绪三十一年(1905年)三月二十日,向清廷呈上《奏请变通现行律例内重法数端折》,比较分析了中西刑法的诸多差异,指出:
  “臣等以中国法律与各国参互考证,各国法律之精意固不能出中律之范围,第刑制不尽相同,罪名三等差亦异。综而论之,中重而西轻者为多。盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百数十年来经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻美善,故中国之重法,西人每訾为不仁,其旅居中国者,皆藉口于此,不受中国之约束。夫西国首重法权,随一国之疆域为界限,甲国之人侨寓乙国,即受乙国之裁判,乃独于中国不受裁判,转予我以不仁之名,此亟当幡然变计者也。方今改订商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。” [16]
  因之,在沈、伍二人那里,修订现行律例改重为轻,不仅在于收回西人控制的治外法权,更在于使之成为实现国家变法自强的“枢纽”。由此,这两位法制改革家进一步鲜明地提出了晚清修律新政的基本宗旨,即谓:
  “臣等奉命考订法律,恭绎谕旨,原以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效。现在各国法律,既已得其大凡,即应分类编纂,以期克日成书。而该官员等佥谓,宗旨不定,则编纂无从措手。臣等窃维治国之道以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”[17]
  在这里,修订中律之目的不仅仅在于通过删修苛酷之法,消弥外人掠取治外法权的“口实”,更为重要的乃是推行以仁政为先的治国之道的需要,通过参鉴西法、整顿中法,使固有刑法改重为轻,藉以实施仁政要务,从而“默收长驾远驭之效”。基于上述修律宗旨,沈、伍二人向清廷提出拟先删除律例内最重之法三端的建言,亦即:一曰凌迟、枭首、戮尸,“乃自用此法以来,凶恶者仍接踵于世,未见其少,则其效可睹矣。化民之道固在于政教,不在刑威也”;二曰缘坐,“今世各国咸主持刑罚止及一身之义,与‘罪人不孥’之古训实相符合,洵仁政之所当先也”;三曰刺字,“未能收弼教之益,而徒留此不德之名,岂仁政所宜出此?”[18]他们强调,借鉴各国修订法律的方式方法,尤其是日本明治维新改律之经验,在新律尚未颁布之前,先行废止现行律例内重法之数端,“期于通行中外,法权渐可挽回”;由此,“俾天下晓然于朝廷宗旨之所在,而咸钦仁政之施行,一洗从来武健严酷之习,即宇外之环伺而观听者,亦莫不悦服而景从。变法自强,实基于此”。[19]此废改重刑的奏折迅即获得清廷允准。沈家本、伍廷芳二位修律大臣还于同日呈送了《奏核议恤刑狱各条折》,论及其奏旨对张之洞、刘坤一变法会奏第二折恤刑狱一条进行核议的具体意见,着重核议恤刑狱九条具体建议中的省刑责、重众证、修监羁、派专官四条,在赞同原奏基本意见的基础上又作了进一步的补充完善。二人核议上奏的第二天,清廷即颁上谕俞允,通行各省一体遵照办理。此后,沈、伍二人或联名或单独向清廷提出一系列奏议,进一步深化改造旧律的工作。
  应当说,晚清新政之初的修律活动,就司法发展而言,大抵属于现行律例的变通或修正的范围,并未触及基本司法体制的改变。诚然,这些变法修律活动以收回治外法权为宗旨,推动了酷刑的删除、刑讯的禁止、刑罚的轻缓,从而反映了近代司法文明的历史性进步趋势。但是,随着立宪进程的逐步加快,修律活动很快让位于体制性的司法改革,即便时有新律的制颁,却已经融入蓬勃兴起的立宪大潮之中。这亦表明晚清司法改革正在进入宪制性质的新阶段。
  二、中央与直省:官制改革及其司法体制变动
  如同许多学者所指出的,晚清修律的最初活动及其进展,大体上与政治体制的实质性变动并无关涉,新政之初的各项举措局限在机构调整、发展军事、兴办新学等领域,与戊戌维新的范围基本上相同。历史发展进程似乎交织着错综复杂的偶然性的变量因素。促使清廷下决心推行体制变革性质的新政的事件,乃是被称之为立宪与专制之战的1904至1905年的日俄战争。[20]这场战争以实行君主立宪制度的日本打败实行君主专制制度的俄国而告终,给中国朝野上下造成了极大的冲击,立宪态势日渐形成。
  光绪三十一年(1905年)六月十四日,西太后派载泽、戴鸿慈、端方等五大臣分别赴东西洋考察各国宪法,藉以为预备立宪作准备工作。随后,清廷于同年十月二十九日决定设立考察政治馆,“延揽通才,悉心研究,择各国政法与中国治体相宜者,斟酌损益,纂订成书,随时进呈,侯旨裁定”。[21]次年夏间,五大臣考察回国,相率呈请立宪。载泽等呈上《奏请以五年为期改行立宪政体折》,提出了“宣示宗旨”、“布地方自治之治”、“定集会、言论、出版之律”的三项具体事项,建言“期以五年改行立宪体制”。[22]该年(1906年)七月十三日,清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》,一方面表达了仿行宪政的紧迫感,另一方面却又显示了慎行立宪的稳妥态度,提出先行议定官制以作预备立宪基础的主张。显然,尽管载泽等出使各国考察政治大臣回国陈奏以五年为期改行立宪,但清廷对于立宪确乎慎重缓行,选择从官制入手启动预备立宪的进程,并未确定具体行宪时间,而是走一步看一步,查看预备立宪的实际进展情形,试图把握立宪进程的节奏,考量仿行宪政的成效,进而决策立宪的最后实行期限。殊不知,官制改革触动了沿袭数千年之久的传统政治与法律体制的根基,也从根本上改变了固有司法体制的基本格局,因而是一场影响程度与范围至深且广的体制性的政治与法制变革。
  其实,清廷之所以选择官制改革为预备立宪的突破口,实乃精心斟酌之结果。就在出使各国考察政治大臣回国后纷纷建言献策、呈请立宪之际,作为出洋考察政治大臣的礼部尚书戴鸿慈和闽浙总督端方于光绪三十二年(1906年)七月初六呈上《奏请改定全国官制以为立宪预备折》,建议参鉴日本明治维新时期行宪先改官制的做法,请改官制以为立宪之预备,并且提出实行责任内阁制、划定中央与地方权限、各重要衙门设置主任官与辅佐官、改革中央官制、变通地方行政制度、区分地方官的裁判与税务之责、建立书记官制度、更定官吏体制八条具体的官制改革举措。其中,在改革中央官制条中,该奏折提出改刑部为法部(中央政府九部之一)、改大理寺为都裁判厅的建议。即谓:
  “至参司法实兼民事刑事二者,其职在保人民之权利,正国家之纪纲,不以肃杀为功,而以宽仁为用,徒命曰刑,于义尚多偏激。臣等以为宜改名曰法部,一国司法行政皆统焉。司法之权,各国本皆独立,中国急应取法。所有各省执法司、各级裁判所及监狱之监管,皆为本部分支,必须层层独立,然后始为实行。
  大理寺之职颇似各国大审院,中国今日实行变法,则行政与司法两权亟应分立,而一国最高之大审院必不可无。应俟司法独立之后,改大理寺为都裁判厅,以当其职。” [23]菊花碎了一地
  该奏折还提出设立行政裁判院的构想,认为“各国设此于司法行政之外,上图国家公益,使行政官吏不敢逾法,下保人民权利,使举国民族不致受损。虽制度各有不同,而公开裁判许众庶旁听,扶助私益许吏民对质,实与中国都察院大略相等”。[24]此外,在区分地方官的裁判与税务之职条中,该奏折强调,“司法与行政两权分峙独立,不容相混,此世界近百年来之公理,而各国奏为准则者也。盖行政官与地方交接较多,迁就瞻徇,势所难免,且政教愈修明,法律愈繁密,条文隐晦,非专门学者不能深知其意。……宜采各国公例,将全国司法事务离开独立,不与行政官相丽。”由此,该奏折初步构架了全国司法审级体系、组织结构、司法管辖制度以及边省巡回审判的区域格局。[25]
  可以看出,戴鸿慈、端方之奏折顺应近代西方司法文明发展大势,从官制改革入手,对改造传统中国固有司法体制提出殊为重要的意见,以为未来立宪奠定基础。应当说,这一改革主张是很有见地的。戴、端二人关于欲行立宪而先改官制的建言,深受清廷重视和采纳,于光绪三十二年(1906年)七月十三日,下诏宣示先行厘定官制以为立宪之预备,并于次日又颁诏著派载泽等大臣编纂官制,并著端方等大臣选派司道大员来京随同参议,还著派奕劻等大臣总司核定。清廷上谕既出,朝野上下一时群情激昂,或奏请除现行官制之弊,或条陈官制大纲,或表态派员进京随同参议,或认为宜筹安置汰员以消改定官制之阻力,或主张官制改革宜先裁并冗员缓设新官,等等。但是,亦有一些人出于维护固有体制而对改革官制持有“异议”,或是建言官制不必多所改订,“吏、户、礼、兵、刑、工六部,请一仍旧,略增事任,以存古制宜今时而已”;[26]或是奏请官制改革拟应周详慎重,不可仓卒行事,认为“更张之事,固当参用各国之成法,亦当以本国之政体民情为根据,方能由保存而进于开化”,[27]如此这般,不一而足。经过两个多月的紧张工作、反复商榷,庆亲王亦劻等呈上经过悉心详核后的改革中央官制之奏折。该奏折剖析了现行中央官制的三大积弊,即权限之不分,职任之不明,名实之不副,进而提出了中央官制改革之要义,指出:“此次改定官制既为预备立宪之基,自以所定官制与宪政相近为要义。按立宪国官制,不外立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅相行,其意美法良。”[28]由此,该奏折分别从分权以定限、分职以专任、正名以覈实等三个方面确立了中央官制改革的基本思路。对于司法改革具有实质性意义的乃在于按照“三权分立”原则所架构的新的政法体制。是谓:
  “立法、行政、司法三者,除立法当属议院,今日尚难实行,拟暂设资政院以为预备外,行政之事则专属之内阁各部大臣。内阁有总理大臣,各部尚书,亦均为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府,而情无隔阂,入则参阁议,出则各治部务,而事可贯通。如是则中央集权之势成,而政策统一之效著。司法之权则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官相对峙,而不为所节制。此三权分立之梗概也。”[29]
  在这个“宪政官制”的新体系中,司法与行政屹然分立,司法之权由此第一次获得了独立的地位。为了将这一中央官制改革方案落到实处,奕劻等还相应地附上了内阁官制清单1件、各部官制清单12件、各部官制通则清单1件、各院官制清单6件、军咨府官制清单1件、阁部院官制节略、法部节略、资政院节略清单各1件,共计24件,以供各该衙门酌议和最高决策者裁定。《阁部院官制节略清单》还对法部之职掌次序、大理院之地位和行政裁判院之职责作了进一步明确,规定:“刑部为司法之行政衙门,徒名曰刑,犹嫌絓漏,故改为法部,以次于陆海军部”;还规定:“行政裁判院所以纠正官权之过当,大理院平反重辟,审决狱,成为全国最高之法院。”[30]显然,晚清统治集团在如此短的时间内即制定出这样一整套的中央官制改革方案,并且确立了体制性的司法改革之基本走向,实非易事。也正因如此,这个匆匆草就的纲要性改革方案为后来的法部与大理院之间的权限之争埋下了隐患。不过,清廷很快就批准了这个方案,藉以宣示预备立宪的正式开张。
  光绪三十二年(1906年)九月二十日,清廷颁行《裁定奕劻等覈拟中央各衙门官制谕》,采纳了由载泽等共同编纂、奕劻等总司核定的中央官制改革方案,指出这一方案之要旨“惟在专责成、清积弊,求实事,去浮文,期于厘百工而熙庶绩”,其关涉司法体制变动的乃是“刑部改为法部,责任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,声称“时局艰危,事机迫切,非定上下共守之法不足以起衰颓,非通君民一体之情不足以申疾苦”,因而“务使志无不通,政无不举,庶几他日颁行宪法,成效可期”,[31]显示出背水一战、志在变法、仿行宪政的决心。同日,清廷还下诏,责成奕劻等大臣在拟定中央官制改革方案后,接续编订各直省官制,并且会商督抚筹议预备地方自治,特别强调续订各直省官制、筹议地方自治之重要性。这样,晚清官制改革及其司法体制之变动便在中央和地方两个层面上同时展开。经过大半年时间的筹议办理,总司核定官制大臣奕劻等于光绪三十三年(1907年)五月二十七日再次呈上《奏续订各直省官制情形折》,并附各省官制通则缮具清单。如果说中央官制改革尚且遇到朝野上下议论纷纷甚至或直接或间接的“非议”,那么直省官制改革更是引起举国上下的关注与热议。清廷续订各直省官制之谕旨下达后,厘定官制大臣载泽等即酌拟办法,电商各省。“数月以来,节据各督抚臣先后电复到京,其中或一意赞成,或主张缓办,类皆各抒所见。”[32]在反复酌斟的基础上,载泽等提出直省官制改革方案,经奕劻等覆核后进呈。直省官制改革的复杂性以及由此所决定的改革路径,诚如该奏折所言:
  “伏念中国二十二行省,幅员之广,人民之繁,非东西洋各国所能比,视从前设官分职大小本属相维,近年新政日兴,职多不举,已不免稍形阙失。而此次厘改,关键尤在为预备立宪之基,是以司道以上各官,既与各国情形不同,尚不妨随时量为更改。至于司法各官,以及府州厅县各制,则皆与人民直接,而为宪政萌芽,共有此国,共治其民,如其受治之理,初不至大相悬殊,即其施治方,亦不容稍存偏倚。伏读谕旨,以大理院专掌审判,又谆谆于州县各官关系尤要,实已洞见及此,烛照无遗。”[33]
  基于上述考虑,该奏折把地方司法与行政之体制分立和地方自治之准备作为此次各直省官制改革的重点,对直省司道各员之制则予以微调。这就是说,“直省司道各官,除原设之布政、提学两司,毋庸议政外,按察司宜名为提法司,而解兼管驿传事务,专管司法上之行政,监督各级审判”。此外,还有省会增设巡警道一员,劝业道一员等等少量微调之处。[34]而至于此次厘定直省官制,尤为注重之处乃是地方各省审判各厅按级分立以为司法独立之基础和增易佐治各员以为地方自治之基础两端。其中,关于分设审判各厅,谓:
  “分设审判各厅以为司法独立之基础。古者执法之官,事权本不相假,三代之士师,两汉之廷尉,皆奉天子之法,以为天下之权既不分,法无所枉。国家因仍明制,分设布政,按察两司,亦复各有专官,截然不紊。自州县身兼其事,始不免凭恃以为威福,今日为外人藉口,而自失其权者,正坐于此。若使不相牵混,自能整饬纪刚,由此而收回治外法权,初非难事。如虑行政官一旦不兼司法,号令难施,则不知行政处分之权,尚为地方官所有,况地方保卫,自有警政担其责成。又有虑及法官独立,将有枉法以行其私者,又不知法者,天下之公,岂容其意为左右,且监督之官,检查之法,一切具在,正不必鳃鳃过虑。现在法部、大理院,既经分设,外省审判之事,自应由此划分权限,别立专司,俾内外均归一律。此各省审判各厅不能不按级分立者也。”[35]
  此外,该奏折在所附的各省官制通则缮具清单第34条中,还专门规定:“各省应就地方情形,分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅”(即原拟乡谳局),“分别受理各项诉讼及上控事件,其细则另以法院编制法定之。”[36]同年五月二十七日,清廷下谕批准了这个地方官制改革方案。由此可见,清廷试图通过从中央到地方的官制改革,遵循西方“三权分立”原则,彻底改造中国司法体制,推动司法与行政的分立化进程,建构一个自上而下的司法与行政、司法审判权与司法行政权按级分设的新的司法系统,进而为收回治外法权创设条件,并为推行预备立宪打下基础。
  三、顶层设计的国家方案
  中央官制与直省官制改革的相继展开,表明晚清体制性的司法改革进入实质性阶段。不过,从总体上看,晚清司法改革的整体架构及其实施方案并不清晰。光绪三十三年(1907年)七月初五,清廷颁旨允准庆亲王亦劻等大臣的奏请,将考察政治馆改为宪政编查馆,资政院未设以前,暂由军机处王大臣督饬。这一方面旨在加强对预备立宪进程的统筹与掌控,另一方面亦从组织机构上保证仿行宪政的顺利推进。实际上,宪政编查馆乃是晚清推行宪政的“枢纽”,下设编制局、统计局和庶务处、译书处、图书处、官报局等部门,担负着“统一全国法制之责,除法典草案应由法律馆奏交本馆考核外,如各部院、各省法制有应修改及增订者,得随时咨明该馆衙门办理,或会同起草,或由该管衙门起草,咨送本馆考核,随时酌定。所有统计事项,应由各部院、各省就其主管事务,派定专员按照本馆颁定格式,详细列表,随时咨报本馆,由本馆汇集详核,编列总表,以昭划一”。相应地,各省亦设立调查局,各部院设立统计处,以便与宪政编查馆通力合作,推行尽利。[37]在宪政编查馆的统筹协调和详加编订下,先后制定了两份预备立宪逐年应行筹备清单,即:光绪三十四年(1908年)八月初一呈奏的《议院未开以前逐年筹备事宜缮具清单》和宣统二年(1910年)十二月十七日的《修正逐年筹备事宜清单》。这两份清单大体上构成了晚清统治集团推进司法改革的顶层设计方案,亦展现了晚清司法改革的路线图和时间表。
  第一份清单较为完整地反映了晚清宪制与司法改革的总体安排、重点事项、时间进度和基本要求,成为晚清宪制与司法改革的施工方案。这个方案的基本着眼点在于确定开设议院之年限,依此来统筹安排宪制与司法改革的“自然之序”。在光绪三十三年(1907年)九月十三日的上谕中,清廷鉴于京师已设立资政院,以树议院之基础,责成各省督抚均在省会速设咨议局,以为采取舆论之所,并为资政院储才之阶。[38]为了落实这一谕旨,光绪三十四年(1908年)六月二十四日,宪政编查馆拟订咨议局章程并予呈奏。该奏折在极力申言设立咨议局以及制定咨议局章程之重要性的同时,述及建立咨议局与宣布开设议院年限之间的关系,认为:“立宪之国必有议院,此一定之理;敕定宪法之国,必先期宣布开设议院年限,此亦自然之序。今资政院、咨议局已次第建立,为议院之基础矣。基础既立,则朝廷自将宣布开设议院年限,以定人心而促进步。此可预计者也。是则此日各省咨议局办法,必须与异日京师议院办法有相成而无相悖。宣布年限之后,局中议员即当随时为选入议院之预备。故议员资格、议事权限皆当于此时早为厘定。”[39]此一看法,深得赞许。同日,清廷颁谕允准,并且强调宣布开设议院年限,“自是立宪国必有之义”,因而责成宪政编查馆等“甄采列邦之良规,折衷本国之成宪,迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑,并将议院未开以前逐年应行筹备各事分期拟议,胪列具奏呈览”。[40]由是,光绪三十四年(1908年)八月初一,宪政编查馆、资政院会奏呈上《宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》。这部钦定宪法大纲将“君主神圣不可侵犯”奉为最高准则,规定立法、行政、司法皆总揽于君上统治之大权。不过,从司法发展的角度而言,深入分析钦定宪法大纲,似可发现近代司法精神的一定程度的体现。诸如,在强调立法、行政、司法皆归总揽于君上之权的同时,规定“以议院协赞立法,以政府辅弼行政,以法院遵律司法”;在明确君主总揽司法权的同时,亦规定“委任审判衙门,遵钦定法律行之,不以诏令随时更改”;强调君主拥有发命令及使发命令之权,但是,“法律为君上实行司法权之用,命令为君上实行行政权之用,两权分立,故不以命令改废法律”。又如,这部宪法大纲规定了臣民拥有受到司法保护的权利,明确“臣民可以请法官审判其呈诉之案件”,“臣民应专受法律所定审判衙门之审判”。[41]这些规定将近代西方的“三权分立”、依法司法、司法与行政之两权分立、公力救济、司法审判权专属等理念与原则隐晦曲折地嵌刻在以君主立宪政体为依归的钦定宪法大纲之中。尤应注意的是,宪政编查馆等折关于开设议院之前逐年应行筹备事宜的考虑,着实反映了晚清统治集团慎行宪政、稳妥推进司法改革的复杂的且高明的经略谋划。此谓:
  “至开设议院以前应行筹备各事,头绪至为纷繁,办理宜有决第。如筑室,然必鸠工聚材,经营无遗,而又朝夕程督,始终不懈,乃能聿观厥成;如行路,然必衣粮舟车各物具备,而又逐日进行,不稍正息,乃能达其所向。综其大纲,预备自上者,则以清厘财政、编查户籍为最要,而融化满汉畛域,厘定官制,编纂法典,筹设各级审判厅。次之预备目下者,则以普及教育、增进智能为最要,而练习自治事宜,次之凡此诸大端。若预备未齐,遽开议院,则预算决算尚无实据,议院凭何监察?户口、财产尚无确数议员,从何选举?一切法度,尚未完全与闻政事者,何所考核?人民程度尚有未及,何以副选举被选举之资格?地方自治尚无规模,何以享受权利、担任义务?是徒慕开设议院之虚名,而并无裨益政事之实剂,非实事求是之道也。窃谓年限之远近,至速固非三五年所能有成,然极迟亦断不至延至十年之久。臣等公同商酌,拟自本年光绪三十四年起至光绪四十二年止,限定九年,将预备各事一律办齐,谨分别年限,胪列上陈。”[42]
  由此,宪政编查馆等折强调,鉴于当下时局危艰,内忧外患,逐年预备事宜“亦当急起直追”,“持之以恒”,“所拟各项纲要权限所定,不可侵越丝毫。其逐年应办事宜,须责成内外臣工实力奉行,不得稍有推宕”。[43]可见,清廷宪制与司法改革的路线图之设计既是时下“国势阽危”之所迫,亦是所谓“励精图治”之愿望的激发,试图在这二者之间寻求某种平衡,循序渐进地推进这场关乎“立万年有道之基”、“慰亿兆平升之望”的重大改革。该奏折把开设议院之前应行逐年筹备事宜比作筑室、行路,既要“经营无遗”、“始终不懈”,又当“各物具备”,“逐日进行”,务使这一重大改革的施工方案遵循“实事求是之道”,稳健有序而又“交相鞭策”地展开,以收“日进无疆之效”。[44]同日,清廷发布《九年预备立宪逐年推行筹备事宜谕》,批准了宪政编查馆、资政院的会奏。从此,晚清宪政与司法改革进入了“倒计时”阶段。
  在这里,我们有必要深入解析这份晚清司法改革顶层设计方案的施工清单,藉以考量这份改革清单的基本思路。首先,关於筹备年限的设置。如前所述,载泽等大臣曾呈上以五年为期改行立宪政体的奏折,获得不少人的赞同。但亦有一些人则认为,立宪不可躁进,不必预定年限。[45]戴鸿慈、端方也曾以日本明治维新为例,提出以十五年或二十年为立宪之期。[46]御史黄瑞麒将此十五年称之为“由非法治国进为法治国最要时期也”。[47]清廷于光绪三十二年(1906年)七月十三日颁昭宣布预备立宪先行厘定官制之时并未明确行宪年限。在光绪三十三年(1907年)五月二十七日关于直省官制改革的上谕中,清廷明确全国范围内的直省官制改革“统限十五年,一律通行”,但立宪期限并未提及;在光绪三十三年八月二十三日和十一月二十日上谕中,清廷依旧称“宣布宪政,业经明白,申谕视进步之迟速,定期限之远近”,预备立宪“原以兹事体大,条文烦密,非可率尔举行,必须上有完备之法度,下知应尽之义务,方可宣布宪法,定期施行”;在光绪三十四年(1908年)六月二十四日上谕中,清廷强调,宣布开设议院,“自是立宪国必有之义”;只是在光绪三十四年八月初一上谕中,清廷才最终采纳宪法编查馆、资政院之会奏意见,确定行宪期限为九年,明确“至开设议院,应以逐年筹备各事办理完峻为期。自本年起,务在第九年内将各项筹备事宜一律办齐,届时即行颁布钦定宪法,并颁布召集议员之诏”。[48]围绕开设议院这一目标,宪政编查馆等折提出了为期九年的预备立宪时间表。其实,九年筹备年限之确定,亦是以日本推行宪政进程为参照系的。光绪三十二年(1906年)七月,出使各国考察政治大臣载泽在上年曾具一折吁恳改行立宪政体的基础上,又奏请宣布立宪密折,提及预备立宪期限问题,不再申言以五年为期,而是认为:“至于实行之期,原可宽立年期。日本于明治十四年宣布宪政,二十二年始开国会,已然之效,可仿而行也。”[49]署理广西提学使李翰芳在奏折中称日本预备立宪时为十年,即:“日本立宪之议,虽萌于明治初年,而自明敕国人预备立宪,以至开国会、布宪法,其间不过十载,而亦因日本当时尚未确信宪政之可行于东方民族,故迟回详慎,乃抵于实行。”[50]尽管有人主张立宪取法日本应择善而从,不拟刻画求似,但是在立宪期限方面似无什么异议。[51]所以,宪政编查馆等折参鉴日本仿行宪政之经验,在行宪筹备年限问题上秉持一种审慎徐行之立场,坚称“年限之远近,至速固非三五年所能有成,然极迟亦断不至延至十年之久”,由此确立“限定九年”的预备立宪期限,实可谓深谋远虑之举。
  其次,关于筹备事项的基本思路。综览这份改革清单,我们可以看出晚清统治集团筹划司法体制改革之“独具匠心”,因而这份清单便成为晚清司法改革的“大纲”。一是将司法改革放置到政制改革与国家转型发展的框架下加以谋划。鉴于晚清司法改革是其政制改革进程的有机组成部分,因而统治集团以预备立宪为主线,以开设议院为目标,以官制改革为突破口,持续不断地有序推进司法改革。在这张清单中,为开设议院奠定基础的制颁资政院章程、筹办咨议局、调查户口与编订户籍法、清理财政与编订会计法、试办各省与全国预算、建立审计院,及至宣布钦定宪法、制颁议院法与上下议院议员选举法等等事宜占有相当大的比重。地方自治亦是晚清政制改革的重要内容,被认为是“立宪之根本,城、镇、乡又为自治之基础,诚非首先开办不可”。在清廷看来,官治与地方自治之间的关系是“地方自治乃辅官治之所不及,仍统于官治之内,并非离官治而独立”。[52]因之,这份改革清单对开办地方自治事项亦给予足够的关注,从颁布城、镇、乡地方自治章程、筹办城、镇、乡地方自治并设立自治研究所,到筹办厅、州、县地方自治,均有年度安排的具体计划。而开设议院、开办地方自治等政制变革措施,与推进司法改革有着密切的关系,司法改革成为实现近代国家转型发展的重要机制。二是将司法改革列入优先施行的事项。这份改革清单把九年逐年筹备事宜分列为“预备自上者”和“预备自下者”两大类,而这一分类所依据的主要是筹备事项在预备立宪进程中的轻重缓急程度。因之,清廷在拟定这份改革大纲时把厘定官制、编纂法典、筹设各级审判厅确定为大纲之“预备自上者”。这足可见司法改革在晚清政制改革方案中的份量,亦集中体现了清廷推进司法改革的迫切愿望。这番精巧的改革路线图之设计,表明晚清统治集团已经把改造固有司法体制看作是仿行宪政的必经步骤和优先考虑,甚或看作是建立立宪政体的基本指向和重中之重。三是将编纂法典视为推进政制与司法改革的基础性工作。光绪三十三年(1907年)七月,清廷将考察政治馆改为宪政编查馆的目的之一,乃是加强对编纂法典工作的统筹协调,进而加大法典编纂力度,合力推进法典编订事务,实现“统一法制”进而达致“法治之域”的目标。因此,由宪政编查馆主导拟订的这份改革清单对于编纂法典给予特别的重视,将此列为“预备自上者”之一,在九年逐年筹备事项中详细列明法典编订项目,涉及新刑律(第一年修改、第二年核订、第三年颁布、第六年实行)、民律、商律、刑事民事诉讼律(第一年编订、第四年核订、第六年颁布、第八年实行)、法院编制法(第二年颁布)、户籍法(第三年编订、第五年颁布、第六年实行)、会计法(第四年编订、第七年颁布、第八年实行)、宪法(第一年制颁宪法大纲、第九年宣布宪法)、议院法(第一年制颁议院法要领、第九年颁布)、上下议院议员选举法(第一年制颁选举法要领、第九年颁布)等诸多宪法法律领域,藉以形成与传统法律系统迥然相异的近代型的法律结构体系,从而确立政制与司法改革的法制基础。应当说,这一旨在达致所谓“法治之域”之目标的努力,确乎是殊为不易的。
  再次,关于司法改革的重点事项、责任部门和年度进展。晚清官制改革的关键性措施之一,乃在于改革传统中国司法与行政一体化的司法体制,推动司法与行政分立化的进程,建立一个西式的近代化司法体系。而要实现这一改革目标,重点与难点即是建立一个专门化的审判组织机构体系,使之成为司法独立的载体。时人每每论及推行司法独立的重要性,认为“司法不独立,则狱讼无由平,刑罚无由当,此就本国统治权言之。至于欲伸张国权,必先收回治外法权,必先改良刑律,必先使司法独立,其致力也近,其成功也远,且司法机关独立,固著于宪法,而为万国所通行者也”。[53]因之,宪政编查馆等在拟订这份清单时,将推进司法改革的重点设定为筹设各级审判厅,明确此乃“预备自上者”之一。综观这份清单,可以看出在九年预备立宪之期限中,几乎每一个年份均有筹办审判厅之事项,并且提出明确清晰的筹设要求。兹列下表略加说明(见表1):
  表1 [54]

┌────────────────┬──────────┬──────────┐
│办理事项            │责任部门      │时间        │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│厘订京师官制          │宪政编查馆     │第二年       │
│                │会议政务处     │光绪三十五年    │
│                │同办        │(1909年)      │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│筹办各省省城及商埠等处各级审判厅│法部        │第二年       │
│                │各省督抚      │光绪三十五年    │
│                │同办        │(1909年)      │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│厘订直省官制          │宪政编查馆     │第三年       │
│                │会议政务处     │光绪三十六年    │
│                │同办        │(1910年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│各省城及商埠等处各级审判厅,限年│法部        │第三年       │
│内一律成立           │各省督抚      │光绪三十六年    │
│                │同办        │(1910年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│筹办直省、府、厅、州、县、城治各│法部        │第四年       │
│级审判厅            │各省督抚      │光绪三十七年    │
│                │同办        │(1911年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│颁布新定内外官制        │宪政编查馆     │第五年       │
│                │会议政务处     │光绪三十八年    │
│                │同办        │(1912年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│直省、府、厅、州、县、城治各级审│法部        │第五年       │
│判厅,限年内粗具规模      │各省督抚      │光绪三十七年    │
│                │同办        │(1912年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│设立行政审判院         │会议政务处     │第六年       │
│                │宪政编查馆     │光绪三十九年    │
│                │同办        │(1913年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│直省、府、厅、州、县、城治各级审│法部        │第六年       │
│判厅一律成立          │各省督抚      │光绪三十九年    │
│                │同办        │(1913年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│筹办乡镇初级审判厅       │法部        │第六年       │
│                │各省督抚      │光绪三十九年    │
│                │同办        │(1913年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│试办新定内外官制        │          │第七年       │
│                │          │光绪四十年     │
│                │          │(1914年)     │
└────────────────┴──────────┴──────────┘



┌────────────────┬──────────┬──────────┐
│镇、乡初级审判厅,限年内粗具规模│法部        │第七年       │
│                │各省督抚      │光绪四十年     │
│                │同办        │(1914年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│乡镇初级审判厅一律成立     │法部各省督抚同办  │第八年       │
│                │          │光绪四十一年    │
│                │          │(1915年)     │
├────────────────┼──────────┼──────────┤
│新定内外官制一律实行      │          │第九年       │
│                │          │光绪四十二年    │
│                │          │(1916年)     │
└────────────────┴──────────┴──────────┘

  显而易见,晚清司法改革的国家方案之筹划实为心思颇费、匠心良苦,所涉事项之详加考量,应办事宜之职责奉行,办理各事之时序进度,确定而具体地记载在这份清单之中。不仅如此,从这张路线图中似可发见晚清司法改革方案对于筹设各级审判厅之事项的突出关注及其基本理路。一是深化官制改革与筹设审判厅相辅而行,官制改革的每一步进展,均伴随着司法审判机构建设的着力推行,而司法审判机构建设的逐步落实,亦促进官制改革的进一步展开。二是较之中央司法审判机构的建立,筹设地方各级审判厅,更是晚清预备立宪及其司法改革的用力之处,这与中国幅员广大、各地情况差异明显的基本国情实际有着很大的关系。因之,在表1中,地方各级审判厅之筹办有一个从开始筹设、到粗具规模、再到一律成立的发展过程。这在很大程度上反映了这一改革进程的所谓“实事求是之道”。三是地方各级审判厅之筹设,是从筹办各省省城及商埠等处各级审判厅起步的,而以筹办乡镇初级审判厅为最后,二者相隔五年时间,这表明晚清统治集团清醒地意识到城市与乡村之间的显著差别不可避免地会影响到地方各级审判厅的筹办进程。因此,先从省城及商埠之地着手筹设审判机构,比之乡镇地区无疑更易于办理与推行;况且城市社会的司法需求显然高于乡村社会,而在乡村社会,传统的非正规的基层解纷机制依然保持着坚韧的活力,因而对于正规化的司法审判机构之需求亦就并不显得那般迫切。四是这份清单把设立行政审判院摆上了重要议事日程,这既是落实中央官制改革方案的具体行动,也是采用德、奥、日本之制、“用以尊国法、防吏蠹”的制度性尝试,[55]因而是架构新式司法体制的重要组成部分。
  清廷预备立宪九年筹办规划出台两个多月之后,光绪帝和西太后于光绪三十四年(1908年)十月间几乎同时驾崩,于是宣统嗣位、载沣监国。面对严峻的危机时局,清廷依然强颜摆出一副“期在必成”的改革姿态。是年十一月初十,清廷颁布恪遵九年预备立宪之谕旨,声称“仍以宣统八年为限,理无反汗,期在必行,内外诸臣断不准观望迁延,贻误事机,尚其激发忠义,淬励精神,使宪政成立”。[56]实际上,国人对清廷仿行宪政之举并不相信,认为此举不过是满清集团藉逐年预备之名行搁置立宪之实,故而反对清廷的九年预备立宪计划。[57]加之,皇位易主,先朝确定的预备宪法大计能否继续施行,朝野上下全然心存疑虑。针对此一境况,宣统元年(1909年)二月十五日,清廷再次颁行《重申实行预备立宪谕》,进一步显示预备立宪期在必成的信念。[58]然而,清廷九年预备立宪计划既不能满足立宪派“宪政期限宜速”的迫切愿望,也不能缓解革命党人反对满清皇朝统治的斗争浪潮,反而加剧了国内局势的动荡。在这一严峻复杂的形势下,尽管晚清统治集团多次宣称俟九年预备完全再定期召集议院、宣布宪法,但却迫不得已作出了缩短预备立宪三年期限、加快仿行宪政进程的决策。宣统二年(1910年)十月初三,清廷决计“缩改于宣统五年,实行开设议院”,并且申言“缓之固无可缓,急亦无可再急,应即作为确定年限,一经宣布,万不能再议更张”。[59]同年十二月十七日,宪政编查馆大臣奕劻等呈上《修正宪政逐年筹备事宜折》,基于“非立宪无以救亡”之妥速筹办考虑,按照“提前各项”、“增入各项”、“变通各项”的修正办法,提出了为期四年的修正逐年筹备事宜清单。与原筹备清单相比较,修正筹备清单依据确定于宣统五年召集议院之期限,“凡于未开议院以前,关系紧要,必应办齐,而原单列在第六年以后者,兹均拟酌改年限,一律提前,以期无误”。[60]诸如,从宣统二年至宣统三年,续办各级审判厅,至宣统四年则要求直省府厅州县城治各级审判厅一律成立,比原清单拟订的期限提前了三年;宣统三年颁布和实行内外官制,较原清单期限则分别提前一年和五年;原筹备清单定于第六年设立行政审判院,而修正筹备清单则定于第四年颁布行政审判院法,设立行政审判院提前了二年;实行新刑律,颁行民律、商律、刑事民事诉讼律之期限,亦较原清单期限有所提前,等等。显然,这个在紧迫情势之下匆匆拟就出台的修正逐年筹备清单,虽有刻期推进宪政之愿望,但实际上名实相违,徒有虚名,企望通过此举来缓和阽危至极的政治时局,已是于世无补了。迅即到来的辛亥革命风暴,便将这份修正后的司法改革清单连同满清皇朝一起卷入历史的故纸堆之中。
  四、司法改革的部院实施方案
  清廷颁布的预备立宪九年筹备清单,集中体现了晚清统治集团在内外压力下被迫推进宪制与司法体制改革的国家意志,迈开了晚清体制性司法改革的国家步伐。应当看到,这一司法变革的努力是来之不易的,而改造司法体制的行动方案亦是反复推敲、利益博弈的产物。晚清统治集团意识到,这份九年筹备清单只是勾画了宪制与司法改革的总体框架,设置了分年度渐次推进的改革时间表,其中仍有诸多不尽完备之处,需要内外臣工分别制定具体的实施方案,以便按照应行筹备事宜依限举办。光绪三十四年(1908年)九月二十九日,清廷谕令:“单内之民政部、度支部、学部、法部等衙门,尚多有未尽事宜。若顾此失彼,偏而不全,恐届开设议院之期,规模未备,致滋纷扰。著各衙门,统限六个月内,按照该馆院前奏格式,各就本管事宜,以九年应有办法分期胪列奏明,交宪政编查馆会同覆核,请旨遵行,以专责成而杜迁延。”[61]因此,按照清廷谕令关于六个月内应行奏明九年办法之期的要求,作为担负推进晚清司法体制改革具体职责的中央衙门,法部和大理院先后提出了预备立宪九年清单中关涉司法体制改革事项的具体实施方案,藉以进一步明确司法改革九年办法之期,统筹推进司法改革各项事宜。
  自晚清官制改革后,法部成为统辖全国执法之机关,担负司法上之行政事务责任,为推进晚清司法改革做了大量工作。宣统元年(1909年)闰二月二十七日,法部向清廷上奏《统筹司法行政事宜分期办法折并清单》,呈报了官制改革以来法部面临的艰难形势以及所做的主要工作情况。与此同时,法部还提出了其分管筹办事宜九年应有办法之期清单,认为这份清单的拟定在指导原则上“谨求合于中国风化所宜,以进规夫列邦法制之善”,遂而“以收司法独立之效”;并且表明审慎推进司法改革的复杂心态,述言:“各国立宪政体均以三权分立为要义,臣部改制方新,一张一弛之间,岂敢稍存矜张之见?然或因法权所声未容以放弃自安,或因政体悠关又难以简陋自隘,此中踌蹰审慎有不能不切恳于君父之前者。”[62]基于这样的反复思量,较之宪政编查馆会同资政院提出的九年应行筹备事宜清单,法部的这份统筹开办司法改革清单更为完整,以期避免出现顾此失彼、有偏而不全之情形。在这里,兹将法部办理清单与宪政编查馆筹备清单的司法改革事宜作一扼要比较分析,从中可以看出法部九年应有办法清单的若干明显特点。
  其一,以筹办各级新式审判机构为主导要务。晚清司法改革的一项重大任务,乃是改造司法与行政不分的传统司法体制,架构一个司法与行政分立、实行司法独立的新式司法体制。而要实现这一改革目标,一个至关重要的措施就是开办体现司法独立精神的新式审判机构。因此,宪政编查馆筹备事宜清单的一项重要内容,就是筹设各级审判机构。而法部清单则更加突出筹办审判机构的优先地位。由于宪政编查馆筹备清单涉及预备立宪的各个重要领域,因而新式审判机构之筹办只是其中的一个方面,不可能详加规划和具体安排。然而对于法部来说,在某种意义上筹办新式审判机构乃是落实清廷司法体制改革方案的重中之重,亦是宪政编查馆筹备清单中明确由法部与各省督抚同办的重要事项。所以,在法部清单的九年计划中,除筹备清单第九年(宣统八年)外,其余八个年份均有各级审判厅筹建事宜安排。不仅如此,较之宪政编查馆筹备清单,由于法部是专办职能衙门,因之法部清单有关各级审判厅的筹办计划更加详实,更加具体,亦更加周全。比如,宪政编查馆筹备清单第一年计划只字未提新式审判机构筹建事宜,但法部清单则载明筹备第一年(光绪三十四年)“京师各级检察厅、高等审判厅、内城地方审判厅、初级审判厅一律成立”。又如,法部清单中补充安排了宪政编查馆清单中未予提及的筹设各级审判厅的诸多事项,包括颁布审判厅试办章程(第二年)、筹办京师外城地方审判检察厅(第三年)、奏请通行审判厅试办章程(第四年)等。[63]由此,法部清单的实施性操作方案为晚清新式审判机构的筹办进程提供了基本遵循。
  其二,重视地方司法机构的重构。自光绪三十三年(1907年)五月清廷推出外省官制改革方案以来,重建地方司法体制便成为一项重大而紧迫的任务摆在晚清统治集团面前。无论是宪政编查馆筹备清单,还是法部筹备清单,都把推进地方司法体制改革摆在重要位置。重构地方司法体制的一个关键性枢纽,乃是由传统的按察司体制改造而成的提法司体制之确立。根据清廷直省官制改革构想,提法司的职责为“解兼管驿传事务,专管司法上之行政,监督各级审判”。[64]可见,尽管晚清统治集团极力推行以司法与行政相分立为主要特征的司法体制改革,但是在地方实践中却是步履维艰,提法司体制依然存留着司法与行政相结合的浓厚色彩。然而,鉴于地方官制改革的全局性重要意义,清廷采取了多方面措施推进地方官制改革,藉以为重构地方司法体制打下基础。宪政编查馆九年筹备清单注意到地方官制改革问题,拟计划于预备立宪第三年“厘定直省官制”,第五年“颁布新定内外官制”,第七年“试办新定内外官制”,第九年“新定内外官制一律实行”,并未直接提及提法司衙门官制事宜。[65]而在法部九年筹备清单中,则把提法司官制设定以及相关官制改革计划提上重要议程。这份法部清单具体筹划了建构提法司体制的运作计划,拟于预备立宪方案实施第三年就着手“奏请简放各省提法使”、“通行提法司衙门官制”。其实,法部就提法司衙门官制事宜早在光绪三十三年(1907年)十二月二十四日即业已具奏,因之,该清单强调,应在预备立宪方案实施第三年(宣统二年,1910年)就应通行各省,以期推动清廷改革地方官制及其司法体制构想的有效落实。[66]可以看出,法部清单是对宪政编查馆清单关于“厘订直省官制”计划的具体化,突出了省级司法体制改造的重要地位,把建立提法司衙门司法行政管理体制视为地方司法体制改革的关键所在。这是有一定道理的。
  其三,把法官制度建设摆上重要议程。晚清司法改革的基本目标在于改变“地方官兼司听断”之状况,推行司法独立。为此,就“亟宜将司法一事,分员而治,各专责成,以渐合立宪各国制度”。[67]因之,建设一支专业化职业化的法官队伍,便成为实现司法改革目标的一项紧迫的基础性工作。然而,预备立宪伊始,筹设新式审判机关,不仅急需大量法律专业人员,而且有必要抓紧制定相关制度规范,以便为法官队伍建设提供基本遵循。不过,宪政编查馆九年筹备清单并未直接对法官制度建设作出安排,只是力图从总体上架构近代化的文官制度,计划于预备立宪方案实施第二年“编订文官考试章程、任用章程、官俸章程”,第三年颁布这三个章程,第四年正式施行这三个章程。[68]出现这样的情形是可以理解的,因为作为预备立宪的总施工图,宪政编查馆九年筹备清单旨在确立预备立宪的基本的主要的制度安排,不可能把行宪的所有具体制度建设都囊括无遗。所以,作为文官制度的独特组成部分,法官制度建设的具体运作安排这一“未尽事宜”,便由法部九年筹备清单来加以弥补了。在法部筹备清单中,法官制度建设确乎摆上了重要位置,九年筹备计划中除第六年、第七年未予涉及外,其余七个年份均有法官制度建设的筹划安排。具体言之,法部清单中的第一年“编订法官惩戒章程”;第二年“编订法官进级章程、法官补缺轮次表”;强调“兹因法官须具专门学识,与普通文官有别,其考试任用官俸各章程”拟由法部编订请旨,因而第三年“编订法官考试章程、任用章程、官俸章程”、“奏请京师实行法官进级章程、法官补缺轮次表”;第四年“奏请颁布法官考试章程、任用章程、官俸章程”、“奏请直省实行法官进级章程、法官补缺轮次表”;第五年“奏请实行法官考试章程、任用章程、官俸章程”;鉴于“第三、四年所行法官进级章程、法官补缺轮次表、法官与行政官互相升转原为一时权宜之计,宪政成立之后,法官当定为终身官”,故拟于第八年“修改法官进级章程、法官补缺轮次表”;第九年“定法官为终身官”、“实行修改后之法官进级章程、法官补缺轮次表”。[69]很显然,法部九年筹备清单对于法官制度建设之筹划,殊为周到细致,且触及近代法官制度之核心要义,形成了涉及法官考试、任用、官俸、地位、进级、补缺、惩戒等各个方面的一整套详尽具体的法官制度体系,从而拓开了中国法官制度现代化进程的历史先声。
  此外,法部九年筹备清单还在推进新式狱政制度建设、推广诉讼状纸以利便民司法、加强司法警察队伍建设、颁行登记章程以为民事诉讼顺利进行等方面提出了具体的构想。应当说,法部清单突出了筹办各级审判厅、重构省级司法体制和建设近代化法官制度这三大司法改革的重点任务,不啻为晚清司法改革的具体实施方案。对于法部清单,宪政编查馆在覆核意见中尽管提出了一些有待完善的具体问题,但从总体上亦给予肯定,认为法部清单和其他各该衙门所奏筹备事宜,“虽誊黄中所列宪政重要事项可比,而实为各部院行政之准的,与立宪本旨均属息息相通”;法部原奏“除按照筹备原单开列外,加改良监狱,编订法官惩戒暨进级各章程,编订登记章程,筹备京师外城地方审判检察厅各节,均属司法要键”。[70]爬数据可耻
  此后,法部根据《宪政编查馆奏遵拟修正筹备事宜开单呈览折并单》(宣统二年十二月十七日)和《钦定修正逐年筹备事宜清单》(宣统二年十二月十七日)的精神,于宣统三年(1911年)二月十六日奏呈《遵旨筹画各级审判厅提前办法并预拟本年筹备事宜折并单》,提出各级审判厅筹办酌改年限的具体思路。清廷修正筹备清单将直省府、厅、州、县城治各级审判厅成立提前一年至方案中的宣统四年,“俾与宣布宪法年期相应”;至于原单于乡镇各级审判厅限以第八年一律成立,“就目前财力而论,自属缓急适宜之计画,兹谨于每年筹备事宜之内”,并附列此条,并未明确办理期限,而是分地分期,逐渐推进。[71]法部提前清单贯彻了清廷修正清单的要旨,对城治各级审判厅成立提前一年的期限安排作了认真筹划,提出了宣统三年和宣统四年两个年度的分年具体筹办事宜,并对拟定提法司办事细则,推进法官队伍建设、狱政建设和司法警察队伍建设,改订不动产登记法,拟订律师注册章程,拟订感化院法并施行细则等亦都作出安排,还专门预拟了本年筹备事宜清单。[72]
  较之法部九年筹备清单,大理院筹备清单则有其独特而有趣之处。宣统元年(1909年)三月初八,大理院在奏折中称:“盖以臣院系遵律司法,执国家已定之典章,判民刑方来之诉讼,其筹备之项,诚不必逐年皆有,而应办事宜深知其与立宪相关必须筹办者,厥有数端。”一是在工部旧署和銮舆卫旧署基础上重新建造大理院审判法庭,改扩建看守所。是谓:“窃维法权之尊重,实国体所悠关,形成之完全亦精神所由寄。”“臣院为全国最高审判衙门,自开办至今,日本之游历来华者,入院参观络绎不绝,奉天等省亦复派员来院考查。若犹是因陋就简,苟且目前,不惟无以尊上国之法权,亦恐不足餍中外之

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