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【期刊名称】 《法制与社会发展》
欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一
【英文标题】 “Actio”in the Age of Jus Commune in Continental Europe: Incipient Controversies and Ultimate Unification of Its Meaning
【作者】 马丁【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 诉;诉权思维;共同法;罗马法复兴
【文章编码】 1006-6128(2016)04-0173-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 173
【摘要】

在共同法时代,欧陆法制发展的主线即罗马法的继受和日耳曼法的大幅消亡。日耳曼法上的“诉”虽因败于罗马法上的“诉”而逐渐销声匿迹,但它仍对中世纪的司法制度产生了一定影响。共同法时代对罗马法上的“诉”的不同解读在法学理论上和司法实务中都形成了对立局面。其最终结果是中世纪民法和民事司法制度中形成了诉权思维并一直延续到近代中晚期。这一统治欧陆数百年的法律思维的形成无疑受到罗马法的直接影响;但从根本上看,它是中世纪法制发展水平的必然产物。从当时的历史条件出发加以观察,中世纪诉权思维和诉权体系发挥着承载私法规范、维护私权利的积极作用,从而有利于巩固藉由罗马法继受而实现的欧陆社会生活秩序转型的成果。“诉”与诉权思维的确立集中反映出欧陆日耳曼民族在法制文明上的重大转型,具有多方面的法文化意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214623    
  
  公元五世纪末,西罗马帝国在日耳曼民族的不断攻击下最终灭亡,它的法律体系和司法制度也随之覆灭。日耳曼人的法律制度和观念逐渐在原西罗马帝国的疆域范围内蔓延开来。六世纪上半叶东罗马皇帝优士丁尼安主持的大规模法律编纂活动在很大程度上保存了东、西罗马帝国法制发展的硕果。然而,东罗马帝国的社会文化渐趋拜占庭化并且主动减少了和西欧地区的交流。尽管原西罗马帝国领土范围内仍有若干罗马法遗存,并且东罗马帝国的法律文献也一度流传到西欧,但罗马法在欧陆却丧失了往日辉煌。直到公元十一世纪前后,在一系列历史因素的复杂作用之下,欧陆法律史才迎来了重大的转折。古罗马、罗马共和国和罗马帝国历时千余年演绎出的精良法律最终为欧陆法制的发展——在理念和制度层面——注入了新的动力。[1]在欧陆各国各自制定法典之前,甚至可以说直到今天,罗马法对于欧陆国家乃至欧洲之外的大陆法系国家的影响都堪称深远。
  当然,这一继受过程并不表现为简单而被动的全盘接受。当今欧陆各国的法制毋宁是欧陆各民族固有的法观念和法制度与被继受的罗马法长期竞争并最终融汇的产物。在欧陆中世纪和近代的法律发展过程中充斥着冲突、缠斗和反复。“诉”的概念和制度就是这方面的一个突出代表:它出入于诉讼法和实体法之间,历经内涵和功能的变迁,在它的演化过程背后隐藏着的是欧陆法律理念和法律制度在经济社会发展和社会思潮作用下的逶迤前行。从罗马法复兴运动开始直到欧陆国家陆续开展法典化运动这一时期被称为共同法时代。本文即致力于剖析共同法时代欧陆法制中“诉”的概念及制度的发展轨迹,希望藉此略窥当时条件下实体法与程序法、法定权利与主观权利、案情与所适用的规范、当事人的任务与法官的职责、权利的实现与秩序的维持等几对关系的发展演变。
  一、欧陆共同法时代民法与民事诉讼法的一般发展
  (一)共同法时代的私法
  共同法(ius commune)又称欧陆普通法,指通行于欧洲大陆中世纪中后期和近代时期的罗马-教会法体系(das r?misch-kanonische Recht)。它约发源于公元十一世纪,终止于十八、十九世纪欧洲各国的法典化时代。[2]所谓共同法,主要是就私法性的规范而言。它并非一种和现代国家法制相类似的法律体系,而是包括多种法律渊源,其中最主要者即罗马法、教会法和日耳曼法。
  与共同法相对应的法律制度被称为特别法(ius proprium/Partikularrecht)。根据中世纪法律观,小范围内有效的法优先于大范围内有效的法,固有法优先于通行法。[3]因此,那些分属不同人和不同地区的法律——例如习惯法、城市法、领地法、王室法、职务法、商人法等——是具有优先性的法律渊源。而以罗马法为基础的共同法在相当长的历史时期内只是辅助性、补充性法律渊源。
  然而,这仅是欧陆中世纪法的表象。各地特别法的规范数量有限,并且有的因为不成文而内容扑朔,又或者其规定不甚合理,特别是这些法与生俱来地带有属地性和属人性,因此逐渐难以满足当时经济社会发展的要求。[4]与此形成对比的是,经过世俗和经院法律学者整理、注解和评论的罗马私法规范明显体现出内容丰富系统、规定较为合理的优点。因此,在实际的法律实践活动中,罗马法和受罗马法影响的教会法在相当多的国家和地区逐渐受到青睐并肩负起越来越重要的作用。[5]到十五世纪时,共同法甚至成为神圣罗马帝国的正式法律渊源。在各种因素的合力下,经整理和发展、融入了日耳曼习惯法因素和教会法因素的“罗马法”最终排挤掉大部分特别法的适用空间,发展成跨区域、跨民族的欧陆普通法。[6]
  直到十六世纪,民族意识的兴起使得各国共享的共同法渐趋分化,而理性主义、人文主义风潮的勃兴也促使各国法律人以新的观念为基础重新审视共同法。这一变革的最终结果即欧洲各国的法典化运动和共同法的解体。尽管如此,这些法典的内容仍是以曾经的共同法为基础的。无论如何,罗马法的复兴、继受和共同法的崛起构成欧陆中世纪中后期法律发展的主题。
  (二)共同法时代的民事诉讼法
  在中世纪和近代的欧洲大陆,审判程序往往因法院的不同而不同。即使主权者为他治下的法院确立了通用的章程或者部分法院逐渐形成一些共通的司法惯例,这些诉讼制度也仅在一定的地域范围内有效。与这种适用地域上的狭隘性甚或程序的属人性相伴随的是地方性诉讼制度在内容确定性与合理性方面的不足。在中世纪教会的影响下,欧洲才逐渐出现了跨越疆域范围和超脱于具体法院的诉讼制度。它起始于十二世纪中叶,约终结于十六世纪初,融合了公元六世纪优士丁尼安时代的诉讼制度、教会自十二至十四世纪颁布的敕令汇编中诉讼方面的内容、注释法学家的理论贡献和司法实践中的操作规程,史称罗马-教会诉讼制度。[7]与当时欧陆各地的诉讼规程相比,它堪称一种成文且富于理性的诉讼制度。但是,按照中世纪的法律观,各地法院的诉讼规则作为固有规则优先于罗马-教会诉讼制度。因此,与共同法一样,后者仅是补充性的法源。尽管如此,作为当时的一种“模范规则”,它的作用范围逐渐扩大,一度成为欧陆众多地区的普通诉讼程序。
  欧陆各地的法官在实践中将它与本国或者本法院固有的诉讼规则相互取长补短,推动它不断发展。[8]这一过程一方面意味着罗马-教会诉讼制度内化为这些国家和地区的诉讼制度的一部分,从另一方面看,也逐渐导致超越和脱离这种普通诉讼程序的倾向。以德意志地区为例,1495年神圣罗马帝国设立的帝国最高法院前后颁布了一系列诉讼规则(Reichskammergerichtsordnung)和决议(Reichsabschied)。这些程序规定与日耳曼风格的萨克森诉讼程序(der s?chsische Prozess)互较短长、相互借鉴,至十七世纪中后期渐趋形成德意志地区的普通诉讼程序(der gemeine deutsche Prozess)。较之帝国疆域内各地自己订立的诉讼规程,它仅具有次等的效力和补充性地位。但是作为具有一定通行性的规则,它一直被沿用到十九世纪。[9]
  二、共同法时代法律的历史渊源及其对“诉”的不同理解
  (一)共同法时代法律的历史渊源
  如上所述,欧陆共同法时代的私法和诉讼制度是在罗马法、日耳曼法和教会法三方面因素的影响下发展起来的。十一世纪以来,发端于意大利北部的罗马法教学和研究在欧陆次第展开。鉴于罗马人的成就主要表现在私法领域,因此后世欧陆学者对私法的教学和研究首当其冲。[10]中世纪的教会法中调整私人间关系的规范则深受罗马法影响。相对而言,日耳曼法中的私法规范并不发达,只有部分理念融入共同法的理论和实践中,而大量粗疏的制度则逐渐被抛弃。
  就诉讼法而言,被发掘的罗马法文献中提及的诉讼制度和诉讼问题解决方案——经前、后注释法学派学者分析、研究和整理后——对于欧陆普通诉讼程序和各地诉讼制度产生了巨大的影响。在中世纪教会将自己的审判权扩展到世俗事务领域后,教会诉讼规则对于欧陆诉讼制度也产生了重要影响。[11]此外,若干历经时代淘漉而不衰的日耳曼诉讼法因素也渗透进共同法时代的诉讼制度中。可以说,日耳曼诉讼法的处境远胜被罗马法严重排挤的日耳曼实体法。上述三方面因素在中世纪和近代的法律演进过程中相互磨合,奠定了共同法时代诉讼法体系的理念和制度基础。[12]
  (二)不同法律渊源中的“诉”我不休息我还能学
  1.罗马法上的“诉”
  “诉”在罗马私法和诉讼法的发展历程中一直具有突出地位。但是,该术语的内涵历经变迁。在程式诉讼时代,审判程序以原告提起的“诉”为基础,诉讼的内容具体表现为双方当事人和法官围绕该“诉”是否成立以及是否适用于本案而进行的一系列活动。当时的“诉”的基本特征即在于它囊括了一个特定的实体私权利规范,而该规范的效力必须通过诉讼的方式才能得以彰显。基于当时特殊的政治权力状况,罗马裁判官得以以“诉”为手段,发展出繁茂的私法体系。“诉”不但在实体法和诉讼制度中居于中心地位,甚至可以说它是当时法律思维的出发点和归宿。这一涉及法律适用手段和法律发展方法的观念被称为“诉权思维”。而当时的私法体系则具体表现为“诉权体系”。之所以不能把“诉的体系”直接等同于实体法体系,是因为当时的“诉”中还包含着程序性因素,“诉”毋宁是一个横跨实体法与程序法、联接实体问题与程序问题的法律构造体。[13]
  在程式诉讼时代结束之后,罗马人在法律方法层面的基本思路发生了变化。非常诉讼时代法制发展的主线之一就是尽可能剥离此前的“诉”中的各种其他因素,而唯独将实体规范这一因素凸显出来。优士丁尼安皇帝的《民法大全》(corpus iuris civilis)就是这种努力的一座高峰。当时已经在很大程度上形成了徒具“诉权”之名的实体规范体系。然而,尽管这些新发展在一定程度上动摇了诉权思维,但直到罗马法衰落的时代也很难说最终摆脱了它。[14]
  值得说明的是,作为中世纪法制继受对象的“罗马法”表现出明显的杂糅性。在意大利北部发现的《民法大全》中关于诉讼的论述以优帝时代的诉讼制度为主,但也包括此前的程式诉讼制度的相关内容。因此,其中既有古典诉权思维的典型呈现,也不乏体现出诉权思维部分解体状态的规定。两者以一种混杂相间的形式出现在后世学者面前。此外,罗马法的重新发现距离优士丁尼安时代已经数百年,距离程式诉讼时代更是已逾千年。由于历史跨度大并且资料及其有限,当时的学者所谓的“罗马诉讼法”更确切地说是《民法大全》中展现出的罗马诉讼程序以及这些学者分析历史记录后所获得的认识的交织体。因此,其中不可避免地包含着当时的法律人对诉讼的理解和当时的诉讼实践中的若干因素,而绝非原本意义上的罗马诉讼制度。正是这一包含有古典诉权思维、诉权思维残留以及部分中世纪法律思维的“罗马诉讼制度”构成了日后法律继受的真正客体,并对后世的法律发展造成了微妙而深刻的影响。
  2.教会法上的“诉”
  教会诉讼制度在很多方面传承了罗马诉讼制度的衣钵,与此同时又具有明显的自身特色。与罗马法上的“诉”中包含一个实体规范不同,教会法上强调债(obligatio)的概念的重要性。由此,“诉”逐渐被认为是债在牵涉到诉讼时的自然而然的反映或者说是它的延伸产物。由此看来,“诉”的程序法意味似乎渐趋浓重,而它也和实体法逐渐拉开了距离。但是,这仅是整个教会诉讼制度图景中的一隅。在实际诉讼中,教会法要求法官能够有效识别原告提出的是怎样的一个诉讼,或者说原告提起的诉讼是否有别于其它的诉讼。因此,指代不同“诉”的各种“诉的名义”在法律生活中实际上必不可少。但是,教会诉讼制度又并不强制要求原告在诉状中明确提出一个特定的“诉的名义”。[15]在这一状况下,诉讼制度对原告提出的要求就只能是:原告提出的诉状的内容必须是如此的清晰明确,以至于能从中了解到他到底是基于哪一实体法视角提出请求或者说以哪一实体法规范奠定自己诉讼的基础。[16]因此,教会法上的“诉”实际上还是包含了一个实体法规范。通过该“诉”——更准确地说是通过该实体法规范——一个具体诉讼的应有内容和要点都恰到好处地被点明。从总体来看,教会诉讼制度中虽然包含有新的法律思维的萌芽,但至少在“诉”的问题上却未能完全挣脱罗马诉讼法的“襁褓”。
  3.日耳曼法上的“诉”
  较之内容丰富、系统的罗马实体法和诉讼制度,日耳曼法相形见绌。尽管如此,它在法律思维层面却能与罗马法分庭抗礼。日耳曼社会中,独立存在或者说具有外在载体的法规范一直不甚发达。“法”毋宁是在诉讼中被发现的。[17]较早时代的纯粹日耳曼诉讼程序大致可被分为两个阶段。在第一个阶段,原告需要向法官陈述他和对方当事人之间发生的有法律意义的交往活动。[18]在起诉时,他附带性地提出自己想通过本诉讼达到什么目的,即提出自己诉讼层面的主张。[19]法官将该争议提交给由民众组成的裁判团。该裁判团针对“在本案中何为正义”这一问题作出判断并提出一个关于判决内容的提案,交由法官宣布。除非判决否定了原告的起诉从而诉讼彻底宣告终结,否则诉讼需要继续进行。在被称为“证据程序”的第二个阶段,由被告通过宣誓或其它方式尝试满足判决中向他提出的特定证明要求,而法官则根据被告的证明情况决定被告是否需要向原告做些什么。[20]因此,诉讼的两个阶段的任务分别是根据原告提出的案件情况确定应适用的“法”以及证明该案件情况是否具有真实性。在整个诉讼过程中,原告提出的具体要求是否应被满足虽然是一个绕不开的问题,但它却并非诉讼的核心,诉讼的中心问题毋宁是“法”的发现和案情的确定。[21]
  值得注意的是,原告在起诉时需要描述案情并提出自己所欲的诉讼结果,但并不需要提出支持自己请求的法律依据。根据日耳曼人的法律意识,他们并不特别关注法律主体的私权利及其实现,而是重在维护日常生活的和平状态并致力于通过诉讼重建这种为纠纷所打破的法和平。[22]日耳曼人的“法”是通过具体诉讼被发现的,而不是先于诉讼的客观存在。裁判的过程本身就是法的发现(Rechtsfinden)、法的证实(gelebte Rechtsüberzeugung)的过程,而不是适用既有的特定法规范(Rechtsanwendung)、实现权利(Rechtsverwirklichung)的过程。甚至可以说,原告提起诉讼并非觉得自己的法律上的权利(Recht)受到侵害而寻求权利救济,而是要求去除对方造成的、使自己遭到了损害并打破了和平生活秩序的“不法”或者说“不正义”(Unrecht)状态。[23]在此观念影响之下,日耳曼人的超脱于诉讼活动之外的明确的实体规范长期保持着不甚发达的状态。毫无疑问,原告起诉时无需提出实体规范这一点,是与实体私法规范不发达的状况相适应的;但从根本上看,这是其族群中人普遍法律观的反映。由此可见,日耳曼法上的“诉”(klage)较之罗马法以及教会法有明显的不同,它毋宁是一方对另一方的不法行为的控告和要求去除不法、恢复和平的主张。
  三、罗马法和日耳曼法在思维方式层面的差别
  上述三方面历史渊源对于共同法时代的私法和诉讼制度的影响并非平分秋色。教会法在理念和内容上深受罗马法的影响,它又不像日耳曼法那样有民族精神层面的深厚根植。因此,下面集中对比罗马法和日耳曼法上对“诉”及其相关因素的不同理解。
  (一)对于法的表现形式的不同立场
  罗马程式诉讼时代诉讼运行上的两阶段性和日耳曼法上长期以来的情况类似:诉讼的前一阶段解决本案应适用的法律规范这一问题,后一阶段则结合案情和纠纷确定本案的具体诉讼结果。只不过罗马裁判官以程式诉讼制度为工具,对旧的罗马法进行实质性的增删,因此促成了罗马私法规范的极大繁荣。这种经法官之手创造的实体规范被包孕在“诉”中。因此,一个“诉”在被创造并被固定化之后,原告就可以用自己身处的情形比对该“诉”,如果觉得自己对当前权利状态的不满会被该“诉”支持,就可以以该“诉”为根据提起诉讼,要求司法者保护自己的权利。从这个意义上讲,当事人提出的“诉”就意味着实体规范。而此后的诉讼活动则围绕该“诉”是否适用于本案加以展开。程式诉讼时代之后罗马法的进一步发展则更加突出了“诉”的实体规范意味。这种诉权体系以及(在部分破除诉权思想后获得的)伪装成诉权体系的实体私法体系决定了罗马人的思维方式以“诉”——或者更为确切地说是“诉”中包含的实体规范、实体权利——为先导。
  与此不同,日耳曼人关于法来源于生活、来源于诉讼的观念根深蒂固。因此,在很长的历史时期内没有一种强烈的动力促使那些在具体裁判过程中“发现”的法规范被固定下来并通过某种方式加以积累和编纂。日耳曼诉讼程序在社会生活中的反复适用的结果仅仅是对一部分案件的处理结果被相对固定下来,形成了一些不成文的习惯法,从而使那些想诉诸诉讼的人能够有一个大致的预期。[24]特定案情与特定诉讼结果之间——因为法律规范并不完全确定——未能建立起稳定的关联。此后的发展也仅在极有限的程度上实现了法规范的成文化和系统化。这一状态一直延续到中世纪。直到渐趋消亡之前,日耳曼人的成文私法规范也难称发达。
  在程式诉讼崭露头角的时代,罗马人通过诉讼寻找正义,此点和日耳曼人相同。但罗马人并未止步于此,他们将自己发现的规范确定下来,不但有效反哺诉讼,也成就了罗马私法规范的辉煌。而鉴于当时形成的“诉”逐渐成为权利救济的桎梏,此后罗马法寻求自我突破、自我超越的途径就表现为打破这些实证权利(positives Recht)的诉讼外壳,使得权利的独立地位更为突出、权利体系的内容更为丰富。特别是在非常诉讼时期,法律规范的存在进一步独立于诉讼,从而能在诉讼之外影响社会生活。而日耳曼人的正义却长期委身诉讼之中,迟迟没有具体化和确定化。即使后来有一些粗疏的法律编纂活动,也在经由注释法学者进一步完善和发展的罗马法面前黯淡无光。
  (二)对于诉讼的基础和诉讼围绕的核心问题的不同认识
  在罗马程式诉讼中,“诉”的概念里融合了多重法律因素,其中就包含着本案可能适用的实体法规范以及原告的诉讼请求。所谓整个诉讼围绕“诉”展开,最主要的是指围绕该具体规范能否被适用加以展开。而诉讼请求则依附于实体法规范,它消极被动地表现为实体法规范指向的法律后果,因此在诉讼中并不具有举足轻重的价值。只有到了后古典非常诉讼时代,诉讼请求才脱离“诉”而独立存在于起诉状中。尽管如此,彼时它仍非诉讼的核心。因此可以说,罗马诉讼制度特别强调法律或者说法定权利的一面,整个诉讼围绕的是法律规范的适用问题。[25]
  与此不同,日耳曼民事诉讼围绕的核心问题是通过当事人对案情的描述所展示出的纠纷或者说不和平的状态。在程序的第一阶段,原告作为发动方提出自己处于某种不公正的社会生活状态之下,裁判者则确定这一情形之中是否存在着“不正义”。在这一阶段结束时,形式层面的裁判结果就已经被确定。在程序的第二阶段,被告尝试通过证据证明案件实际情况和原告描述的情况并不相同从而原告的控诉并不成立。案件的实质结果视被告的证明情况而定。无论如何,对案件的处理致力于平息纠纷、恢复和平。[26]因此,日耳曼诉讼制度特别强调案情在诉讼中的核心地位。[27]
  (三)对于诉讼的主观目的的不同看法
  提起诉讼的人主观上想要通过诉讼达到怎样的目的这一问题,在任何一种诉讼制度中都不可或缺。尽管如此,无论是在罗马法还是日耳曼法上,该问题都不具有核心意义。这两种诉讼制度对该问题的应对仅仅是因为难以绕开,而不像人文主义法学勃兴之后的诉讼制度那样——出于对当事人的尊重——积极面对该问题并把该问题作为诉讼的核心问题。在罗马法上,原告将自己的诉讼请求隐藏在“诉”中,而裁判者对原告请求的回答表现为是否认可这个“诉”的提起并确认它的成立;在日耳曼法上,原告的请求仅是在说明案情时附带地提出,对该请求的司法回应则被遮蔽在对“不法”的裁处意见的阴翳下。
  尽管如此,就诉讼之主观目的的认识,两种诉讼制度仍有差别。在罗马法的繁荣时代,权利观念发达、私法规范丰富,而私法权利又和诉讼请求一起被夹裹在“诉”之中,因此,罗马法上诉讼的主观目的——从一定程度上看——即“维护自己的某项私法权利”。而在日耳曼诉讼制度之下,法定权利观念淡泊、实体规范相当地不发达,因此作为诉讼主观目的的是个体色彩和权利色彩较淡的“去除不公正”“去除不法”。相较而言,罗马诉讼制度中对诉讼的主观目的的认识清晰、明确,而日耳曼法对当事人进行诉讼的主观目的的理解则显得宽泛、笼统。
  (四)关于诉讼的客观目的的不同观念
  与两种诉讼制度对于当事人进行诉讼的主观目的的认识差异相适应,它们对于设立诉讼制度的目的(或者说司法者通过程序运行所追求的效果)的看法也并不相同。在罗马人看来,既然“诉”是谋求司法机关救济个人私法权利的工具,那么诉讼的目的就在于判断该“诉”在案件中能否适用。如果所作出的结论是肯定的,则司法机关——会通过适用该表现为“诉”的实体规范——认可该权利的存在并予以保护。因此,罗马诉讼制度的基本目的在于保护私权利并实现私法规范。而日耳曼法上的“诉”则表现为一方对于另一方的不正义行为的控告。裁判者接纳这一控诉后,会审视双方间的往来,判断被告方的行为是否具有不法性。如果结论是肯定的,则会命令被告方停止不法行为、消除其影响、弥补原告方的损失。[28]因此,日耳曼诉讼制度的目的就在于去除双方交往状态中的不正义、解决纠纷,从而最终恢复和平的生活秩序。[29]
  如果对这两种诉讼制度的上述几方面差异加以整体概括,那么如下表述似乎更为恰切:罗马诉讼制度是一种“实证规范出发型诉讼”和“权利维护型诉讼”;日耳曼诉讼制度则是一种“正义信念出发型诉讼”和“秩序维持型诉讼”。
  四、共同法时代“诉”的意义变迁
  (一)中世纪学理与司法实践中的“诉”
  从欧洲进入中世纪直到约十一世纪,欧洲的民事以及民事诉讼方面的法制主要受到日耳曼习惯法和 土豪我们做朋友好不好

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