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【期刊名称】 《法制与社会发展》
忠诚于法律的职业伦理
【副标题】 破解法律人道德困境的基本方案
【英文标题】 The Professional Ethics of Fidelity to Law
【英文副标题】 How to escape from the Lawyer’s Moral Dilemma
【作者】 陈景辉【作者单位】 中国政法大学法理学研究所
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律人;职业伦理;标准概念;日常道德;政治道德
【文章编码】 1006-6128(2016)04-0149-24【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 149
【摘要】

作为法律人共同体的构成条件之一,法律职业伦理具有非常重要的地位。传统的法律伦理的基本立场,是围绕客户利益展开的“标准概念”。但是,由于标准概念本身存在着工具性与家长主义的内在矛盾,所以它经常会面对两种反对意见:其一是认为职业伦理应当要求法律人是个好人的“日常道德”立场,其二是认为法律人应当对整个法律实践的道德吸引力负责的“政治道德追问”立场。经过对“为什么要有法律职业伦理”与“司法的三重功能”等根本问题的讨论,法律职业伦理的政治道德立场具有明显的论证优势,所以法律人所负担的职业伦理是:他们应当对整个法律实践的道德吸引力负责。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214622    
  一、导 言
  如果可以将“法治”(Rule of Law)视为我们这个社会的基本共识(之一),那么无论以何种方式来理解“法治”的概念,“法律人”(Lawyers)这个掌握专门知识的职业群体(或职业共同体),[1]都将因为他们是法治的主要践行者,所以应当被给予格外的重视。事实上,法律人群体也的确获得了这样的认真对待,其中的一个表现是:法律人的行为经常因为引发广泛的道德非议——例如上海法官的集体嫖娼事件,进而成为所谓的“公共事件”。从整体上讲,这显然是因为法律人的道德形象事关“法治”的整体形象,所以无法仅将其视为受个人隐私所保护的私人道德问题,并由此抗拒公共评价的介入。
  然而,在职业道德的问题上,并不总能像“法官嫖娼事件”一样,形成一边倒的道德共识,争议反而是其中的常态。借用德沃金的看法,[2]可以将这种争论区分为三个层次:第一,事实问题,即特定的法律人是否做出了特定行动?第二,法律问题,即该行动是否符合制度化的职业道德规范的要求?第三,道德问题,即什么样的实质原则才是法律人应当遵从的职业伦理?[3]第一个争议的意义非常有限,不但就事实问题给出明确结论并非难事,而且事实的法律效果也无法由其自身而获得。所以,真正重要的争议主要发生在后两个方面。比较而言,道德问题的重要性显然更为突出,这是因为:一方面,准确理解制度化的行业规范,必须以理解实质化的职业道德为前提;另一方面,制度化的行业规范又是实质化的职业道德的外在表现。正是由于在这两者之间存在决定与被决定的关系,在面对这种争议时,不就法律职业伦理的实质内容(道德问题)给出明确看法,而只是简单求助各种制度化的规定(法律问题),通常只是一种回避问题的鸵鸟策略而已。
  这篇文章就是关于法律职业伦理之实质要求的一种讨论,因此也可以把它视为一种道德论证,其核心任务是去辩护和捍卫某种实质的道德立场,即“忠诚于法律”的职业伦理。从讨论的性质上讲,如果将围绕“法律问题”展开的叫做法律的教义理论(doctrinal theory of law)、将围绕“道德问题”展开的叫做法律的规范理论(normative theory of law),那么我在此提供的将是一种较为“理想的”规范理论(ideal normative theory)。[4]换言之,这个讨论与制度化的行业规范规定距离较远,因为我并不关心“中国目前法律职业伦理规范的具体要求‘是’什么”这个法律问题,而是聚焦于“法律职业伦理的道德要求‘应当’是什么”这个价值问题,虽然我还是会将前者视为后者的出发点和研究素材。理想化的规范理论之所以是重要的,就是因为一旦离开了规范理论,教义理论往往会因为失去了方向,容易变得盲目、凌乱而不成体系。
  为了实现如上论辩目标,我将在第二节中从“李某某等人强奸案相关辩护及代理律师行业纪律处分”这个公共事件出发,引入传统法律职业伦理中的“标准概念”(standard conception),因为标准概念是最有可能为李某某的代理律师之行为提供正当化的实质道德主张。不过,标准概念很容易引发法律人的道德困境,因为它通常面对两种严厉的道德追问:第一,法律人难道不应当是个“好”人吗?第二,法律人难道不需要对整个法律实践的“道德吸引力”负责吗?这些内容构成了文章第三节的主要内容。接下来的第四节,将用来处理第一个道德追问,我将通过发展“角色伦理”的一般理论来摧毁它的效力。最后,我将通过“为什么需要职业伦理”和“法律人在司法中的角色”这两个讨论,彻底否定“标准概念”的有效性,这些讨论构成了第五、六两节的基本内容。因此,我的结论将是:对整个法律实践的“道德吸引力”负责,这才是法律人之职业伦理的最基本要求。
  二、“李某某代理律师”案与法律职业伦理的标准概念
  (一)“李某某代理律师”案的可能争议
  2014年4月18日,北京市律师协会在其官方网站上公布了对于李某某等人强奸案相关辩护及代理律师的行业纪律处分结果。[5]依据全国律协颁布的《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》(以下简称《处分规则(试行)》)这个规范性文件,三位代理律师均被给予了“公开谴责”的行业纪律处分。其中,一共涉及四个条文:1.第三条(会员违反宪法法律、行政法规和律师协会制定的各项行业规范以及大多数会员普遍认同的行为准则的行为在本规则中称为违规行为。会员有违规行为应当受到行业处分的适用本规则)。2.第九条(律师协会对会员违规行为作出的行业处分种类有: (一)训诫;(二)通报批评;(三)公开谴责;(四)取消会员资格)。3.第十一条第十二项、第十四项、第二十八项(个人会员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市及设区的市律师协会给予训诫、通报批评、公开谴责:(十二)为争揽业务,向委托人作虚假承诺,或者宣称与承办案件的法官、检察官、仲裁员有特殊关系的;(十四)捏造、散布虚假事实,损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的;以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的;(二十八)有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为,严重损害律师职业形象的)。4.第十七条第二项(会员有下列情形之一的,应当从重处分:(四)曾因违规行为受过行业处分或受过司法行政机关行政处罚的)。
  显然,据以做出“公开谴责”的行业纪律处分的实质根据主要是《处分规则(试行)》的第十一条第二十八项(有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为,严重损害律师职业形象的)。之所以得出这个判断,一方面是因为,虽然所有的代理律师均涉及第三条、第九条、第十一条第二十八项这三个条文,但是前两者分别是关于对象效力和处分种类的规定;换言之,它们只是给予行业纪律处分的辅助性理由,而不是做出这种判断的实质理由。另一方面是因为,虽然除第十一条第二十八项之外,实质的处分理由还包括其他三个条文,但这些条文并不涉及所有的代理律师:其中,有一位律师涉及的第十一条第十四项、另有一位律师同时涉及的第十一条第十二项和第十七条第二项。[6]所以,其中的关键在于:如何理解《处分规则(试行)》第十一条第二十八项?
  第十一条第二十八项这个概括性规定本身,具有显而易见的含混性:什么是“有悖律师职业道德”?什么是“公民道德规范的行为”?什么是“严重损害律师职业形象”?“律师职业道德”与“公民道德”之间存在什么样的联系和区别?它们与“律师职业形象”之间又存在何种关联?如果不能在这些问题上获取明确的答案,那么“第十一条第二十八项的具体要求”这个教义学问题将是无解的。然而,要想解答这些问题,进行“求助于实质判断”的规范性讨论或者说提供一种规范性理论,这样的作法不可避免。显然,以上这些教义学问题都是如下这个规范性问题的不同侧面:什么样的实质准则才是律师或者法律人[7]所应当遵守的职业道德?也可以套用德沃金的用语:由于无法求助于《处分规则(试行)》这个规范性文件本身,来明确其中第十一条第二十八项这个规定的准确含义,所以一旦论者就此产生看法上的分歧,那么它必然是一种关于价值的理论分歧(theoretical disagreement)、而不是关于事实的经验分歧(empirical disagreement)。[8]理论分歧,一方面意味着,在特定问题上同时存在多种对立的实质立场;另一方面意味着,唯一的解决方案是去提出并捍卫某种实质化的道德主张。
  正是因为至少在表面上,理论分歧可以同时容纳多种对立的主张,因此除了北京市律协认为李某某的律师违反了法律职业伦理的要求以外,必然还会同时存在着反对北京市律协给予他们行业处分的反对意见,这是《处分规则(试行)》第十一条第二十八项这个空洞的规定必然引发的难题。换言之,“北京市律协是否有坚实的理由来处分李某某的代理律师”这个问题,并不是想当然的必然被给出肯定的回答。李某某的三位代理律师其实可以通过表述关于法律职业伦理的某种特定实质立场,认为北京律协其实缺乏充足的理由来认定他们的行为违反了法律职业伦理的基本要求,来为自己的行为提供某种实质性的辩护。他们最有可能选择的实质立场应该是这样的:难道律师最大的“道德责任”不是运用自己的专业技能来保护被代理人的利益吗?将律师这个职业区别于其他职业的主要标志不就是这个“道德责任”吗?如果在这一点没有异议,那么所蕴含的结果必然是:律师有道德责任去运用“一切未被禁止的手段”来保护代理人的利益。此时,李某某的律师就可以通过主张自己的行动就是“未被禁止的手段”并且这些手段是以保护当事人的利益为目的的,来反驳北京市律协的行业处分决定,因为此时唯一合适的职业道德上的谴责理由,反而只能是“他们未尽全力来保护李某某的利益”。这种围绕当事人利益而展开的道德标准,就是传统法律职业伦理中的“标准概念”。[9]
  刚才这些简单的勾勒,已经呈现出“李某某代理律师”案的可能争议焦点:由于北京律协所主要依据的规范性条文(《处分规则(试行)》第十一条第二十八项)本身意义含混,因此必须通过“职业伦理”的实质讨论,才能判断北京市律协是否有合适的理由来处分这三位律师。然而,一旦进入到职业伦理的实质讨论,这些律师就会通过援引法律职业伦理中的“标准概念”,来为自己的行动提供辩护。所以,关键的问题是:“标准概念”是当然成立的吗?还存在其他关于法律职业伦理的实质主张吗?如果存在,那么这些实质主张与“标准概念”何者才是最适当的职业伦理要求?对于这些理论问题的回答,就构成了这篇文章的主体部分。就实践问题而言,只有某种实质的主张最终被确立下来,才有了是否给予三位律师以行业处分的坚实依据。因此,说明“标准概念”的核心含义,就成为本节剩余部分的任务。
  (二)标准概念及其正当化的基础
  1.标准概念的含义
  尽管围绕客户(被代理人)利益而展开的“标准概念”,可能不是所有律师的职业理想,但至少是部分律师所持有的关于法律和道德之间关系的基本信念。[10]具体而言,法律职业伦理的标准概念通常包括以下三个方面的内容:[11]
  第一,党派原则(Principle of Partisanship),即律师必须在职业行为所被允许的范围内,使被代理人的利益和目标以最大化的程度得以实现。[12]因此,律师应当就其客户的利益给予排他性的专注,即使他们所选择的各种做法,最终可能被证明是影响甚至侵害了公共利益,此时这样的行动选择依然被认为是在(职业)道德上正确的。党派原则显然意味着,在面对其客户所涉入的各种纠纷和争端中,他被允许只将“对客户的忠诚”视为唯一的道德要求,他有道德上的义务“必须随时随地与客户站在一起”(take aside)。
  第二,中立原则(Principle of Neutrality)。基于必须与客户站在一起的党派原则,律师在面对客户的要求和指示的时候,他必须尽力避免由于自己的道德信念与这个目标之间的矛盾,因此拒绝采取这些在他看来道德上错误的行动。换言之,律师必须将自己的道德评价从其代理行为中彻底排除,只要客户的目标和利益是不违反法律的,那么他必须运用专业技能去竭力争取,即使这违反了他自己或者公众的道德判断。因此,如果说党派原则需要律师选边站,那么中立原则就要求律师不就客户的目标做道德评估,而只是衡量是否具有法律上充足的机会来实现它。
  第三,非课责原则(Principle of Nonaccountability)。如果说党派原则和中立原则是积极性(positive)的道德责任——要求律师做出有利于其客户利益之行为的道德责任,那么非课责原则就扮演了消极(negative)道德责任的角色,即他人或者社会公众并应当因为律师的行为符合党派原则和中立原则的要求,因而要求律师承担道德上和法律上的责任。即使特定情形下,个别律师的确扮演了“魔鬼代言人”的角色,情形也应当如此。这是因为,如果律师的行动不能豁免于他人或者公众的道德压力,那么他在专业上的行为选择的范围就会受到严重的限制,最终将危害党派原则和中立原则的落实。[13]
  必须注意,以上这些原则并没有禁止律师自己和其他社会公众对代理行为基于道德上评估和判断,而只是认为并应当将这些判断与律师之职业行为的道德判断混为一谈。换句话说,律师当然可以认为自己的代理人在道德上有严重视为瑕疵,但是他依然需要将这个部分排除在其专业行为的道德考量范围之外;普通民众当然也可能在道德上厌恶客户的目标和律师所采取的手段,但这并不是谴责律师之职业行为的合适理由。因此,将普通民众和律师自己所持有的“一般道德或普通道德”(common morality)排除于其专业行为的状态,必然表明律师的职业伦理是以“角色差异”(role-differentiated)[14]为基础建构出来的独特道德领域,所以才能被适当的称为“职业道德”(professional morality);也因此才能免受普通民众的道德谴责(非课责原则),律师本人也才需要搁置自己的一般道德判断(中立原则),并且以实现客户的利益为最高的价值目标(党派原则)。所以,法律职业伦理的标准概念,必然是一种“角色道德”上的主张,而角色道德的通常的意味是:可以用与(一般/日常)道德矛盾的方式来实现(角色)道德上的要求。也正是因为作为角色道德的法律职业伦理与一般道德的重要差别,它才会被论者视为具有“非道德性”。[15]不过,支持标准概念的论者并不会同意这个看法,他们始终认为律师此时从事的依然是一种道德事业,虽然这有别于一般的道德事业。
  2.标准概念的辩护基础画风不对,如何相爱
  显然,标准概念的出现,只是作为角色道德的法律职业伦理获得整体辩护(justify)的结果,所以标准概念能否成立,最终取决于在这背后是否存在坚实的正当化根据。因此,不能将标准概念和它的辩护根据混为一谈,否则就会由于因果不分而失去了论辩的方向。[16]概括而言,标准概念的辩护根据主要有以下几个理由:
  第一,从构成性的角度上讲,律师所提供的必然是基于法律专业知识的专业技能,也只有在专业技能的意义上,律师才在法律事务上具备不可取代的独特地位。[17]当然,律师并不是随意提供他的专业能力和专业意见,只有当身处特定法律情境中的普通人存在专业技能上的需要,并与特定律师之间形成了明确的委托关系的时候,律师的专业技能才能被引入到那个特定的法律事务当中。简言之,律师之所以能够介入其他人的法律事务当中,必然是“专业知识”所导致的结果。因此,律师并不必须提供其他方面的意见,但他却必须提供法律方面的意见;或者说,如果需要(一般)道德方面的建议,找律师并不是个好选择,反而应当求助于道德哲学家或者道德楷模来解决。
  第二,虽然在专业知识上,律师和法官并没有什么不同,但是律师对法律事务的介入却需要以一方当事人的请求为条件,而不是像法官那样主要是个制度化设计的结果。正是因为请求和委托关系这个条件的存在,因此律师也不会像法官那样,要保持对该法律事务的整体“中立态度”,而是必然站在客户的一边,以保护客户的法律利益最大为目标。所以,虽然从一般道德的角度,律师必然因为选边站所以是有所偏私的,但是这并不一定意味着律师的行为存在着道德瑕疵。因为在日常道德的领域,有很多表面上的偏私会被视为“正当的偏私”,例如父母对自己的孩子显然更好、班主任更倾向于保护本班的学生、对朋友比对陌生人热情等等。如果律师与其客户之间的关系,能够被合理的类比于以上这些关系,那么律师站在客户一端就是这种“正当的偏私”。[18]
  第三,在政治哲学上,标准概念还与“自治(主)”(autonomy)这个重要的政治道德发生某种关联。依照拉兹的经典主张,关于自治的论证将包括三个层次:其一,一旦我们承认自治是(道德上的)好生活的组成部分,那么“实现自治”这本身就具有道德上的正当性。其二,自治必然包括两重含义,一方面,它意味着排除选择上的妨碍和限制;另一方面,自治又意味着具备做出恰当选择的能力(capacity),因此自治主要是一种“能力概念”。其三,无论基于自然还是社会方面的原因,行为人缺乏实现自治的能力,那么我们(普通民众、专业人士、社群或者国家)就有道德上的义务去培养或者补足他们在自治能力上的不足。[19]由以上这个自治概念出发来关注法律实践,很容易就会发现:由于在专业知识上的缺乏,当事人根本不具备在法律事务上的自治能力,因此律师这个拥有专业技能之群体的介入,将会极大补足当事人的自治能力。同时,由于自治本身就具备道德上的正当性,那么尽管律师的行动可能与一般道德要求矛盾,但是它仍然会因为有助于自治,因而获得有效的道德辩护。[20]
  最后,至少律师参与当事人法律事务的一个条件是,律师“有权利(right)”为当事人提供专门的意见。正是由于律师有权利这样做,所以其行为应当免除于一般道德的批判。理由在于:虽然“(一般)道德上的正确”与“有权利”在英语中共享了“right”这个语词,但如果基于权利而做出的行动,就必然意味着它是道德上正确的行动,那么“权利”这个概念就变成了一个冗余的表达;也就是说,此时实际上只需要“道德正确”这个概念就足够了,“权利”这个概念就可以被放弃。[21]所以,你才会理解,为何理论家会如此关注“人们是否有做错误之事的道德权利”这样的话题,因为只有在这个问题上获得了肯定的回答,“权利”(right)这个概念才不会被“道德正确”(right)这个概念所彻底取代。[22]因此,只要律师是“有权利这样做”的时候,那么即使他在一般道德上的确是错误的,但这并不能成为批评或者阻止律师做出该种权利行为的适当理由。
  三、标准概念的道德风险
  (一)反省的可能方向
  显然,刚才提到的四个辩护基础——知识与技能的专业性、偏私的公正、对自治能力的补足以及参与法律事务的权利,对于标准概念的三个原则(党派原则、中立原则与非课责原则)提供了强有力的支持。虽然它们之间的辩护与被辩护的关系基本上是整体性的,但是我们依然可以比较清楚的发现,其中存在某些更为直接的支持关系。例如,偏私的公正与对自治能力的补足这两个部分,更有助于党派原则的确立;知识与技能的专业性会蕴含着中立原则,因为律师并不是因为提供了自己的道德判断,所以成为法律事务中不可或缺的组成部分;律师参与法律事务的权利直接支持了非课责原则,因为“有权利这样做”本身就意味着“这样做是不必负担责任的”。不过,无论这种支持关系是什么,我们都得清楚一件事情:对标准概念的批评,应当围绕这四个辩护根据而展开,而不应当以标准概念的三个原则作为对象,因为它们只是结论、而不是理由。换句话说,如果我和你只是在结论部分持有矛盾立场,那么很容易成为意识形态化的立场之争,真正有意义的批评应当是围绕着得出结论所依赖的实质辩护根据展开的。
  尽管对标准概念的反省应当围绕这四个辩护基础进行,但是具体的批判策略仍然至少存在两个选择:第一个选择是,通过逐一否认这四个辩护基础,来实现最终否认标准概念的论辩结果。例如,有论者为了说明为何律师的行为是一种“偏私的公正”,便将“律师-客户之间的代理关系”类比为“朋友之间的友谊关系”,[23]反对者对此的批评是:如果一方因为“友谊”这种亲密关系而支付金钱,那么这就不是友谊、而只是卖身。[24]虽然不能否认这种辩护策略是有效的,但它至少存在两个方面的严重缺陷:一方面,它其实是以间接的方式承认,这四个辩护基础至少是标准概念的充分条件(sufficient conditions);然而,这个态度非常危险,因为只要其中任何一个条件不能从根本上被否定,那么标准概念(或者其中某些要素)就会获得死火重温的机会。另一方面,支持标准概念的理论家在面对这种批判时,在反驳之余的另一个辩护的方式,一定是致力于在这四个辩护基础之外寻找新的支持性理由;如果这种做法是成功的,那么对原有辩护根据的批判就会是失去效力。因此,这种批判策略无法起到一劳永逸的效果。
  第二种批判策略,将围绕破解这四个辩护基础与标准概念之间的“充分条件”而展开。只要我们能够证明它们之间并不存在这种辩护上的充分关系,那么即使承认这四个辩护基础的效力,那么也不会使得标准概念成为法律职业伦理的唯一选择。因此,这个辩护策略的关键之处,并不在于否认这四个辩护基础的有效性,而是去证明它们如何支持一个新的关于法律职业伦理的实质主张。除了可以获得“肯定这些辩护基础”的好处之外,这个策略还有一个额外的优势:即使未来可能出现全新的辩护基础,这个策略的开放性姿态也可以将它们容纳进来。[25]基于这些论辩上的优点,所以这将是我在这篇文章中所选择的基本策略。
  与此同时,一旦选择了第二种批判策略,一个被长期忽视的现象就有了被说明的机会:在法律职业伦理的领域,对于标准概念的反省和批判是理论讨论的主流做法,[26]这意味着什么?在我看来,这同时说明了两个问题:其一,标准概念本身一定存在很多显而易见的难题,因此理论家才会对它表示不满;第二,然而“标准概念受到普遍批判”这个事实本身,反向说明了标准概念其实还是拥有相当稳固的说服力度(它至少被法律实践者所普遍接受)。换言之,如果标准概念所有的缺陷会使得这个概念在一开始就很难成立,那么理论家其实根本不需要就此大费周章。其中的核心原因可能在于:这恐怕是理论家受限于第一种批判策略——在肯定标准概念之论证逻辑的基础上来否认这个概念本身,所导致的立场游移。因此,为实现批判的彻底性,我将运用第二种批判策略,来说明标准概念存在的何种缺陷,导致必须放弃标准概念的论证逻辑。
  (二)律师的矛盾形象:工具性还是父爱主义?
  在我看来,标准概念本身存在的最大难题在于:由此概念出发所构造出来的法律人(律师)的职业形象必然是工具性的,但这种工具性形象不但会贬损法律人(律师)这个职业群体的重要性,并且也会与该职业群体事实上所扮演的角色相矛盾。接下来,我将分别对这三个方面给出详细的说明。
  首先,为什么标准概念会导致律师的工具性形象?这当然来自于标准概念所蕴含的三个原则,尤其是其中的党派原则。如前所述,党派原则意味着律师应当以实现其客户的利益为最高的价值目标,除此之外并无他者;或者说,相对客户的利益而言,律师必然是一种工具性的角色。因此,理论家才会认为,构造律师执业规范的基本原则是:律师的角色有其客户所拥有的权利来界定和限制,也就是说,作为当事人的代理人,律师不会拥有超出客户权利范围之外的更大权利。[27]当然,你可能会反驳说:就刑事诉讼而言,[28]律师显然拥有一些由《刑事诉讼法》、《律师法》所赋予的独特权利,而当事人并不拥有这些权利。然而必须要看到,这些权利的根据仍然来自于当事人,即如果以无罪推定的方式来看待当事人,那么就必须因此赋予代理律师以特定的法律权利,以便实现对犯罪嫌疑人之基本权利的保护。因此,即使在这种情形中,律师的工具性角色并未发生实质的改变。正是因为这种工具性角色,才能理解律师为什么需要搁置自己道德判断的中立原则,因为他必须服务于客户的利益、而不是直接[29]服务于自己的利益;也才能理解律师的行为为何能够免受普通民众道德谴责(非课责原则),因为批评工具(性地位)的合适理由通常只能是“没有实现对当事人利益的保护”,而不是“实现了对当事人利益的保护”,因为这反而是工具最应受到赞扬之处。
  其次,为什么工具性形象会贬损法律人(律师)这个职业群体的重要性?原因在于,从价值的角度讲,这表明律师这个职业只具备工具性价值(instrumental value)或者工具上的重要性。然而,一个事物如果只具备工具性价值,这实际上意味着它并不是那么重要,因为工具通常具备可替换性,如果另一事物能够更好的实现该事物原本所欲实现的目标,那么另一事物的重要性就会凌驾在该事物之上;换句话说,此时相对于另一事物而言,该事物的重要性就会被严重贬损。因此,要想证明该事物具有不可取代的重要性,不动用与工具性价值对立的“内在价值”(intrinsic value)这个概念,几乎是不可能的。[30]重新回到律师角色这个主题,由于标准概念会蕴含着律师的工具性角色,虽然这会因为排除了社会公众基于“一般道德”而对于其职业行为所展开的道德批判,但是这个角色终究还会因为工具性价值这个概念本身的缺陷,从而使得律师这个职业的重要性受到严重动摇。这从另外的角度说明,为了确保律师职业的重要性,就必须从内在价值的角度来给予说明,这是本篇文章的核心任务。
  最后,为什么工具性形象会与该职业群体事实上扮演的角色矛盾?让我先从现象着手,然后再过渡到理论讨论。现在请假设一种情形:如果当事人因为某些情绪上或专业知识上的原因而做出不适当的判断,那么律师是否应当像交通工具一样,任由当事人做出这些错误甚至是不理智的选择吗?显然不是。此时律师应当运用自己的专业知识,努力劝服当事人做出最恰当的决定,如果他没有这样做、而是甘心于扮演工具性的角色,那么他很容易被给予职业道德上的批评。显然,这种违背当事人的愿望去提示他什么才是最佳的选择,非常类似于父母与孩子之间的关系,因此律师的角色必然具备某种“家长主义”(paternalism)[31]的色彩,[32]这显然有别于纯粹的工具性角色。当然,标准概念的支持者会这样来反驳:律师此时的角色依然是工具性的,只是此时针对是当事人的“长远利益”、而不是眼前利益。这种说法存在某些严重的困难:姑且不论长远利益与眼前利益的考量,必然需要律师运用自身的权衡,而工具性角色显然不需要自己的衡量;此外,更重要的原因是,家长主义的说法受到了“补足当事人自治能力”这个辩护基础的有力支持,“补足自治能力”本身蕴含了某种程度的家长主义。[33]因此,由于律师群体事实上扮演的角色带有某种程度的家长主义色彩,再将他们的角色限定在工具之上,这样的说法就显得有失偏颇。
  现在的讨论足以说明上一小节中的问题了:一方面,理论家(包括律师本人)通常将律师的职业角色限定为工具性,并以“标准概念”将它以理论化的形式表达出来;另一方面,仅将律师限定为工具性角色,这个做法不但本身就有贬损律师职业的风险,而且还会与他们实际上扮演的某种家长主义角色严重冲突。这就是为什么理论家通常从标准概念出发,但又不满足于这个概念的根本原因。与此同时,“补足自治能力”这个辩护基础对“家长主义”的有力支持,其实已经说明为什么第二个批判策略是有效的,因为“补足自治能力”并未与标准概念之间形成论证上的充分关系。正是因为标准概念存在的这些困难,所以很多理论家试图从另外的角度去讨论有别于标准概念的法律职业伦理,这通常表现为对以下两个追问的回答:1. 法律人必须是个好人吗?2.法律人需要对整个法律实践的道德吸引力负责吗?问题的关键是:这两个追问是如何批判标准概念并且这些批判会将法律职业伦理引到何种方向?这是我在本节剩余部分的任务。
  (三)两个具体的追问
  1. 法律人必须是个好人吗?
  1976年,一个至今还在困扰法律职业伦理、尤其是那些标准概念支持者的道德问题被提了出来:法律人必须是个好人吗(Can a good lawyer be a good person)?[34]显然,在我们的日常道德或者一般道德(common morality)的观念中,对于满足道德要求之人的评价,最笼统说法就是“他/她是个好人”。因此,这个问题也可以被叫做“法律职业伦理的日常道德追问”。不过,从表面上看,日常道德追问并不必然事关职业伦理,无论是法律人、还是其他社会角色的职业伦理。原因在于,“日常道德”和“职业伦理”这两个概念之间是否存在必然的联系。如果你对此给出肯定的回答,那么对日常道德的违反就成为法律人之职业行为的瑕疵;反之,违反日常道德的法律人依然是个称职的专业人士。所以,这种基于“好人”概念的日常道德追问的背后,实际上是认为并不存在脱离于日常道德法律职业伦理;或者说,法律职业伦理必然是日常道德组成部分,因此当然要受到日常道德观念的拘束。由此可见,它会与标准概念之间存在性质上的严重对立,因为标准概念认为存在独立于日常道德的职业伦理,二者正好是日常道德追问所坚决反对的。
  日常道德追问的提出,至少有两个方面的坚实理由:第一,就这篇文章的论证脉络而言,由于律师的工具性形象与父爱主义角色之间矛盾,因此有些理论家试图通过“好人”这种日常道德观念来补足父爱主义的色彩。简言之,律师矛盾形象给了日常道德追问以一定的理论空间。第二,更重要的是,日常道德追问的核心其实是:展现为标准概念的法律职业伦理还有资格被叫做“道德/伦理”吗?或者说,法律职业伦理凭什么被叫做“伦理”?难道不是因为它本身就是一种“道德”吗?[35]接下来,让我相对详细的来说明这个部分的推论过程:首先,仅从“common morality”这个字面意义上,它不仅仅值得是人们所拥有的日常道德观念,而且这种日常道德必然也是一种针对抽象的人的共同/普遍(common)道德,所以具备针对所有行为的“普遍性”必然是日常道德的核心属性;[36]其次,日常道德的普遍性当然会与某些领域的特殊性结合起来,形成带有领域特殊性的职业道德,并且它可能会与普遍的日常道德存在某些表现形式上的差异;再次,这些特殊性的职业伦理,虽然在很多方面有别于日常道德,但是如果它还可以被叫做一种“道德”,那么就不能在根本上违反这种具备普遍性的日常道德;最后,表现为标准概念的法律职业伦理,因为与日常道德的基本要求矛盾所以必然错误,而建立在日常道德之上的法律职业伦理,就要求律师在实现客户利益的同时还必须是个好人。总之,日常道德追问对标准概念的批判,其实质是:即使承认作为角色伦理的法律职业伦理具备某种程度的特殊性,但这种特殊性依然不能超出日常道德的普遍性。
  2.法律人需要对整个法律实践的道德吸引力负责吗?
  与日常道德追问坚持认为共同道德的普遍性这一点不同,由律师的矛盾形象所引发的第二个追问,对标准概念提出了这样的问题:法律人(律师)难道不需要对整个法律实践的道德吸引力负责吗?对此持有肯定答案的理论家坚持认为,作为整体的法律实践其本身就是值得追求的道德事业,并且维系法律实践的道德吸引力就成为法律人职业道德的核心要求。就此而言,他们的主张必然与日常道德追问的支持者严重对立,因为一旦肯定法律实践整体的道德吸引力,那么这必然是一种有别于一般道德的“政治道德”(political morality),所以可以将这种看法叫做一种基于政治道德的追问。同时,这种政治道德上的追问也不同于标准概念,因为他们放弃了“将客户利益的实现作为法律职业伦理之核心”的立场。
  由于这将是我在这篇文章中竭力为之辩护的观点,所以此处只提供一些初步的支持理由。其中的核心是:标准概念之下的律师,由于将实现客户利益视为最高的价值目标,所以被视为客户的代理人;然而,必须注意,这样的说法只具备部分性的说服力,因为在任何完整的诉讼过程当中,必然存在另一方的客户利益,此时他方的代理人同样应当以自己客户利益的实现作为最高的价值目标。必然有两种方式来观察法律实践的这个完整情形:其一,将两造不同的客户利益和不同的代理人予以抽象化表达,这就成为标准概念中的党派原则,即(抽象的)律师应当为(抽象的)客户利益负责。然而,这种做法的主要缺陷在于,它将原告方和被告方所共同参与的法律实践,视为两个单独的法律实践。为了避免这个缺陷,第二种观察方式是,将两造所参与的法律实践视为一个共同的完整法律实践。一旦做如此的处理,那么抽象化的结果就不再是“律师就是为了实现客户的利益”,而是律师为了“实现其所参与的整体法律实践的要求”,[37]而后面这一点必然会指向“法律实践整体的道德吸引力”问题,如果能够将法律实践视为一种道德实践的话。[38]
  四、作为角色伦理的职业伦理:对日常道德追问的回答
  (一)一个中间性的小结
  文章讨论至此的论辩已经较为复杂,适度的总结可能有助于读者抓住讨论主线。由于北京律协对于李某某代理律师的行业纪律处分的根据,主要是《处分规则(试行)》的第十一条第二十八项(有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为,严重损害律师职业形象的)。该条文具有显而易见的含混性,所以并不能简单依照该条文就给予相关律师以行业处分,而必须去讨论“什么是法律职业伦理”这个理论问题方始可能。并且很明显的,与直觉一致的法律职业伦理中的“标准概念”,是相应律师为自身之行为进行辩护的实质理由,所以我详细说明了标准概念以及四个相关的辩护基础。然而,由于工具性角色和父爱主义色彩兼具,因此标准概念之下的律师形象必然矛盾,于是两个针对标准概念的追问就有了生存空间,它们分别是基于日常道德的追问与基于政治道德的追问;其中,前者要求律师应当同时是个好人,后者要求律师应当为法律实践的整体道德吸引力负责。将这些问题带回“李某某律师”案:如果标准概念成立,那么至少表面上缺乏处分相关律师的理由;如果日常道德追问被证明是有效的,那么相应的律师就应当被给予行业纪律处分,因为他们所使用的手段违反了“好人”的道德要求;[39]如果政治道德追问被证明是有效的,那么相应的律师就应当被给予行业纪律处分,但这并不是因为他们的行为有悖于日常道德的要求,而是因为其降低了法律实践整体的道德吸引力。所以,解决“李某某律师案”这个实践问题的关键,就在于“以上哪种主张成立”这个理论问题的最终答案。[40]
  不过,在转入实质论辩之前,有两个剩余的问题必须交代:第一,难道不可以采取某种综合性的方式将这三种立场同时容纳其中吗?不能,或者即使可以这样做,但它也是没有意义的。原因在于:在面对特定职业伦理问题时,如果以上三种主张给出的答案是一致的,那么是否将它们综合在一起并不重要;如果它们给出的实质主张不同,那么就无法将它们综合在一起。换句话说,法律职业伦理的学术讨论所关注的并不是无道德争议的通常情形,而是像“李某某律师案”这样的“道德两难”(moral dilemma)困境。一旦面对这种实质上的分歧,就必须去证明哪种主张最终成立,而无法在其中以骑墙的方式和稀泥。
  第二,前面已经说过。我认为最有效的论证策略,是在肯定标准概念四个辩护根据(知识与技能的专业性、偏私的公正、对自治能力的补足以及参与法律事务的权利)的同时,通过否认它们之间存在“必然性”的论证支持关系,进而实现“反对标准概念”这个目标。然而,可能有论者认为这一点在日常道德追问上体现的并不明显,因为它明显并不关心辩护基础是否成立的问题,而只是关心角色道德特殊性能否违反日常道德普遍性。不过,我认为这样的看法并不正确,因为日常道德追问依然可以被解释成在认同这四个部分的基础上,认为它们作用的发挥需要被限定在日常道德的范围内,所以即使肯定这四个部分的效果,也不能因此“必然的”推导出标准概念。与此同时,政治道德的追问并不会引发此类疑虑,因为一旦将单方律师的行为视为整个法律实践的组成部分,那么不但这四个辩护根据会当然成立,而且一旦将它们合起来所支持的,必然是以整体法律实践的道德吸引力而展开的职业伦理观念。此外,也可以看到这两种追问对律师矛盾形象的处理:[41]日常道德的追问,会将“完善的‘道德’人”视为职业伦理的追求目标,因此律师还需要为客户的“道德善”负责——虽然这是通过运用专业知识和专业技能的方式来实现的,所以他的角色必然具有某种父爱主义的色彩;而政治道德的追问,认为律师应当对整体法律实践的道德吸引力负责,所以其中必然也会包含父爱主义的色彩。而且,一旦工具性与父爱主义矛盾,以上两种追问都会认为父爱主义应当占据上风,所以它们才会反对标准概念。
  就像文章题目所显示的那样,我认为政治道德的追问最终将会成立,因此法律职业伦理应当围绕“为整个法律实践的道德吸引力负责”这个政治道德展开。然而,需要注意的是:标准概念和政治道德追问显然共享了“作为角色伦理的法律职业伦理”这个共同点,进而反对法律职业伦理是一种日常道德的看法,所以接下来我将首先在讨论“角色道德”的基础上,去反省日常道德追问的可能错误。然后,剩余的两节将用来说明为什么政治道德追问具备明显的理论优势。
  (二)两个进一步的区分:律师与好律师/日常道德与道德
  1.律师与好律师:法律职业伦理的讨论性质是什么?
  虽然在注释34中,我初步说明了为何将日常道德追问——Can a good lawyer be a good person,翻译为“法律人必须是个好人吗”,而没有采取“好律师能够是个好人吗”的字面译法。不过,更为重要的原因是如何判断法律职业伦理的讨论性质,即法律职业伦理到底是一个关于“什么是个‘好’法律人(律师)”的讨论,还是一个关于“什么是法律人(律师)”的讨论。对于理解法律职业伦理的讨论性质而言,这个区别是至关重要的:因为如果它所关心的是“ ‘好’法律人(律师)”的基本要求,那么包括标准概念的支持在内的任何人,都会同意“成为一个道德上的好人”必然是个“好律师”所应当负担的道德责任。然而,如果日常道德追问的意义仅限于此,那么即使不能说它是毫无意义的,但是其重要性也会大打折扣。这是因为:当理论家以学术方式关注特定讨论对象X时,他们只能提供“关于X之一般性质”的讨论,而无法回答“好X(good X)是什么”的问题。理由在于:由于不同人对于“什么是好X”的看法,一定会因为其价值判断的不同给出差异性极大不同看法,并且相互之间不具备交流的基础,更不用说通过交流达成某种程度的共识。因此,对于“什么是好X”这个问题而言,由于无法避免不同的研究者运用自己的道德偏好,所以这注定不是理论研究的对象;换言之,理论所针对的对象只能是“什么是X”。[42]
  因此,如果法律职业伦理关心“什么是个好律师”,那么就会因为

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