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【期刊名称】 《法制与社会发展》
反思指导性案例的援引方式
【副标题】 以《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》为分析对象
【英文标题】 Implementation of the Provisions of the Supreme People's Court on Case Guidance
【作者】 孙光宁【作者单位】 山东大学威海校区法学院
【分类】 法院
【中文关键词】 指导性案例;待决案件;判例制度;裁判要点;法律方法论
【文章编码】 1006-6128(2016)04-0090-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 90
【摘要】

案例指导制度在审判实践中并未产生广泛的预期影响,重要原因之一是,关于如何在裁判文书中援引指导性案例,缺少具体规定。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》中的相关内容,对此进行了细化和完善,但是仍然存在一些缺陷和不足。在启动程序方面,《实施细则》确定了两种途径:主动参照和被动回应诉讼方引述,前一种途径缺乏有效的激励机制,而后一种方式虽然没有受到普遍重视,但却值得大力提倡。在确定待决案件与指导性案例的相似点方面,《实施细则》确定基本案情和法律适用两个方面都需比较,但是,法律适用并不适宜作为相似性的判断标准。在直接援引对象方面,《实施细则》确定法官只能将裁判要点作为裁判理由被援引;实际上,指导性案例的其他部分(尤其是裁判理由部分)也完全能够成为援引的对象。要推动指导性案例被更加经常地援引,需要针对以上各方面的问题,降低援引的门槛,使得更多主体以更加便捷的方式参与其中。关键的一点则是应当完善《实施细则》中的规定,确定指导性案例的正式效力,即“不得单独作为裁判依据被援引”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214620    
  
  在不断深入的司法改革中,作为借鉴法治先进国家判例制度的重要成果,案例指导制度从酝酿到运作都备受关注。案例指导制度的应然价值包括统一法律适用、提高审判效率、提升法官素质、维护司法权威等等。虽然最高人民法院发布了多个类型的指导性案例,但是,这些案例在目前司法实践中并没有充分体现出上述的应然价值。实证研究表明,案例指导的实践效果远低于制度初创时部分研究者的乐观预估和制度制定者的愿景。[1]其中比较突出的表现是:只有极少数审判活动明确提及参照了相关指导性案例,绝大多数指导性案例并没有直接被裁判文书援引。[2]充分研习指导性案例,有助于培养法官的业务素质和能力,这种间接方式固然重要,但是无法充分彰显案例指导制度的应然价值,而且原有的公报案例也完全具备此种功能。质言之,要真正发挥案例指导对司法实践的积极推动作用,直接援引指导性案例(尤其是在裁判文书中)是最主要、最关键的方式。
  在2010年底的《关于案例指导工作的规定》中,最高人民法院只是在七条规定,出现类似案件时,主审法官“应当参照”相关指导性案例,并没有明确具体的援引方式。这种付诸阙如的规定被认为是影响案例指导实际效果的重要原因,毕竟,在司法权威仍然有待提高的背景下,大多数法官更希望以正式的明确规定为依据,减少个人决策所带来的职业风险。2015年2月的《关于全面深化人民法院改革的意见》(即《四五改革纲要》)规定:“改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。”这一规定并没有纳入“参照适用”机制,个中缘由可能在于该机制过于复杂,即使是最高人民法院,也没有在案例指导制度运行的这几年中,积累足够成熟的经验。2015年6月的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》为地方法院提供了如何援引指导性案例的部分规定,是对案例指导制度实施之后各界研讨的总结。援引指导性案例的内容集中在该《实施细则》的第九到十一条之中:在具体案件中参照适用指导性案例,主要包括以下几个阶段:首先在程序上启动对待决案件(系争案件)和指导性案例进行比较,然后由主审法官确定二者之间是否具有相似性,最后法官在裁判文书中直接援引指导性案例中的裁判要旨。我们可以将其概括为程序前提、实体条件以及具体对象等方面。但是,从主审法官具体审判案件的角度来说,以上规定仍然存在着不少疏漏或者不当之处,对其进行细致的分析和反思,有利于推动指导性案例经过司法实践的援引而发挥积极作用,更能够见微知著地推动司法改革的深入。
  一、程序前提:主动参照与被动回应的优劣
  在英美法系的司法过程中,出于遵循先例的原则,法官应当积极主动地寻找与待决案件类似的先例,进而做出裁判。我国的司法实践更接近于大陆法系的判例制度,法官仍然以制定法为首要法律渊源,并没有直接主动适用判例(指导性案例)的强制义务。从案例指导的实际运行来看,地方法院的法官仍然基于路径依赖而很少适用指导性案例。考虑到这一情况,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》分别在十一条和第条做出规定,在审理案件过程中,主审法官应当查询相应的指导性案例,并在发现与待决案件类似时应当参照适用指导性案例。[3]可以说,这种规定专门强调了指导性案例的地位,强调案件承办人员(主要是法官)应当在平时就注意了解相关指导性案例,才能在审理过程中及时查询并参照指导性案例,我们可以将这种方式称为“主动参照”。
  虽然有了这种正式规定的强调,但是主审法官在参照指导性案例方面未必能够达到“主动”的程度。缺少细致的操作性规定是首要的原因,长期沉浸于制定法和司法解释环境中的法官们,对于指导性案例及其适用的陌生是相当根深蒂固的。在缺少个案发轫的背景下,地方法院的法官更为保守,同时也更为稳妥的选择是“不敢越雷池一步”。更重要的是,在最高人民法院关于案例指导的正式制度规定中,只有比较笼统的奖励内容而缺少惩戒内容。[4]作为推荐指导性案例的最主要主体,不少地方高级人民法院也发布了一些内部司法文件,对发现、收集、整理和推荐指导性案例的工作进行了更为细致的规定,例如强制中级法院和基层法院定期或不定期提交备选案例,为选编指导性案例设置专门人员,对入选各级指导性案例的法官及相关人员进行表彰和物质奖励等等。[5]但是,从最高人民法院到地方高级人民法院的规定中,对于应当援引指导性案例而未援引的情况,都没有确切的细致规定。在“案多人少”成为目前审判领域中突出问题的背景下,[6]主审法官将更多的精力放在解决案件数量而非质量上,“不求有功但求无过”成为其主导目标倾向。而且,主审案件被最高人民法院遴选成功的可能性较低。最终形成的结果是,即使有了正式规定,也无法从正反两个方面有效激励主审法官适用指导性案例,“主动参照”的方式难以推动法官在其裁判文书中援引指导性案例。
  特别值得关注的是,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》还专门在十一条增加了一种法官必须对是否援引指导性案例进行回应的强制规定:“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”这种方式是首先由诉讼一方援引指导性案例,然后由主审法官进行回应。相比于法官的主动参照,这种方式是法官的“被动回应”;在前一种方式缺少有效激励的背景下,后一种方式由于有了“应当”的强制色彩,对于援引指导性案例来说更加值得鼓励和提倡。
  首先,被动回应的方式能够有效推动指导性案例的了解、认知和研习,进而提升其被援引的可能性。在主动参照方式中,强制惩戒措施的缺位是其主要缺陷;而在被动回应的方式中,法官负有规定的强制义务,必须对两造援引指导性案例进行回应。无论是肯定与否定,还是修正、完善和补充,都必须以了解和分析相关指导性案例为前提。随着指导性案例在数量上的不断增加,诉讼当事人及其律师更有机会发现类似的指导性案例,进而将其作为争辩理由。如果法官怠于研习指导性案例,就无法有效做出回应。相比于普通的业务学习,这种具有强制效力的倒逼机制能够更有效地推动法官了解指导性案例,自然也增加了指导性案例被援引的机会。“裁判争议的法院经常关注其他法院在类似案件中的已经公布的判决,由此而在自己的裁判中吸收其他法院的评判经验。法院尤其要考虑在审级上高于自己的法院——当事人可以在那里提出上诉——的判决。通过公布联邦最高法院、州高级法院、甚至与州法院和初级法院的判决和判决导言,产生了内容十分广泛的法院判决(判例)汇编。这些判例虽然对于法院并不具有约束力,但是如果没有令人信服的理由,任何一个法院都不会对其上级法院的判决持反对立场。”[7]在法院的人事和职权配置日益呈现出“精兵简政”的总体趋势下,司法实践对法官的业务素质和能力提出了更高的要求,法官应当对包括指导性案例在内的各种法律资源给予高度重视和充分了解。这不仅是顺应司法改革趋势的需要,也是维护法治统一性的需要。
  其次,法官对援引指导性案例进行回应,是重视律师意见的表现。《四五改革纲要》在推动裁判文书说理改革部分对重视律师意见作出了专门规定。[8]法官不仅要在裁判文书中回应律师意见,而且还要提升说理水平。结合《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则光宗耀祖支撑着我去教室》所确定的被动回应方式,可以看到,指导性案例将由此逐渐成为裁判文书说理中的重要对象和素材。参与诉讼过程的各方都能够以其作为论证说理的依据。“律师们对于先前案件和法院面前的这个案件之间的某些相似之处的法律意义可以有充分的理由抱持不同的观点。在此事件中,所有事情都取决于法官是否考虑先前案件据以裁判所使用的规则是一种应该被扩展或限制的规则。”[9]虽然法官最终确定裁判结果并在裁判文书中表述理由,但是,现代司法过程日益呈现出开放的趋势,各方参与者在论证说理的基础上充分表达其观点,法官吸收其中符合法律规定或者精神的部分,最终实现兼听则明的效果。这种正当程序精神和对话协商的司法民主是符合司法规律的。法官被动回应关于指导性案例的援引问题,也是其具体表现之一。
  第三,以援引指导性案例为标准,有助于推动律师行业的有效竞争。法治进程的深入必然伴随着律师行业的发展。在这个过程中,如何避免“劣币驱逐良币”的恶性竞争,实现律师行业的健康有序发展,是需要正视的重要问题。在律师的权利保证与惩戒措施都不断完善的背景下,律师行业的竞争应当更多地集中在业务素质和能力上。就案例指导制度而言,在已有规定的基础上,能否以及如何在承接案件中引述指导性案例,完全可以作为衡量律师业务能力和水平的标准。德国律师的相关执业实践可以作为参考:如果律师的观点不以持续性或确定性判例为根据,而是建立在不同观点之上,当事人的主张肯定不会得到支持。基于律师责任法的原因,律师是不会提出这样的诉讼的。否则,律师将面临着承担赔偿责任的问题。[10]对于我国来说,最高人民法院所发布的指导性案例具有与时俱进的特点,最新发布的指导性案例能够体现出对法律规范在适用中的扩展、变通和细化等内容。具备较高业务素质的律师,应当及时跟进这些内容,并灵活运用于执业活动之中。能力较差的律师则无法做到这一点。当事人聘请律师,实质上是购买了后者的法律服务,服务水平的高低可以部分地通过援引指导性案例来判断。律师的职业定位是为当事人利益服务,应当穷尽可能的途径与措施为其当事人争辩,指导性案例当然也是其中的重要资源。“只有利益攸关的当事人才会最为关心自己的前途和命运,也就是控辩双方会努力寻求一切资源来说服法院接受本方的观点和主张,允许他们援引指导性案例不仅是为实践中零星的操作提供规范指引,也能辅助法庭有效审理案件、准确适用法律。”[11]换言之,相比于法官来说,律师更有动力去援引指导性案例作为说理依据,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》所提供的被动回应方式具有强制的性质,法官的不同回应(尤其其中肯定的部分)也能够体现不同律师在审判过程中的业务素质。
  最后,强制法官回应援引问题,体现了指导性案例作为法律人共识的地位。在被动回应的方式中,律师、检察官和法官等法律职业群体都参与其中,并表达自身意见。这实质上是一种对话和协商的过程。意大利的判例制度特别能够印证这一结论:司法实践并不赋予最高法院的判例以某种形式上的权威和影响力,而是通过理论学说对具体判例的批评和支持,来消解或者强化其权威和影响力。判例并不是一个通过制定某个关于司法组织的法律规范就可以建立并正常运作,而是一个需要法律共同体各方面的合力和共同参与才可以运作并且避免产生重大弊端的制度。[12]在中国,相应的核心分析对象就是指导性案例。“法律职业共同体是一个解释共同体,它绝不仅仅是一个解决纠纷的群体,而是一个不断地、细致地废止规则、确立新规则的共同体。”[13]一旦既有的法律规则确定,法律职业共同体就必须基于这些规则进行分析、对话和协商。相比于制定法和司法解释等抽象规则,指导性案例中所体现的规则更加灵活多样,不仅能够查缺补漏,更能够与时俱进。同时,最高司法机关还赋予了其正式效力。每个指导性案例都经过了多级法院的层层遴选,是司法实务中的精品案例,包含着大量符合司法规律的内容。这些都意味着指导性案例应当、并且已经成为法律职业共同体的共识,而且是独具价值、难以替代的共识。基于这种定位和正式规定,所有法律职业群体都应当重视指导性案例,不仅体现在推荐和遴选过程中,更要以直接援引的方式体现在个案审判之中。一旦形成了良性循环,案例指导制度必将发挥更加积极的作用。
  当然,对于被动回应方式,我们还是应当保持一定的警惕,不能将援引指导性案例的所有希望都寄托其中。虽然主审法官有回应援引指导性案例的义务,但是,出现简单回应、甚至搪塞也都有可能,这种阳奉阴违在实质上会架空被动回应方式的效果。对此,诉讼一方还可以通过申请二审或者再审等司法程序,继续引述相关指导性案例。支持这一策略的理由仍然是案例指导所追求的统一法律适用。“如果真的存在关于先例的理性学说,那么,其基础就应当是将基于法律的裁定视为对将来案件有约束力的或者有说服力的。历经时间和案件,由于法律和正义方面的原因,一致性是非常重要的。在一个可以预期法官们能够做出清晰裁判的系统中,‘有理由预期’他们能够通过现在与以后的相关案件来检测这些裁定的可接受性。”[14]质言之,出于维护法治一致性或者统一性的需要,二审或者再审法官仍然应当遵守指导性案例及其所确定的规则适用方式,而且《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》所提供的被动回应方式,同样适用于二审或者再审阶段。来自最高人民法院的观点也认为:“当事人提出上诉或者申诉,上级法院依法并参照指导性案例,可能对案件作出改判或者撤销原判发回重审。因为违背指导性案例的裁判,本质上是违背了指导性案例所适用的法律规定、司法解释所反映的法理精神、裁判要点。上级法院要切实履行监督指导职能,督导下级法院在审判工作中参照指导性案例,不断统一裁判尺度,公正高效地审理相关案件,实现审理案件法律效果和社会效果的有机统一。”[15]即使出现了初审法官敷衍回应的情况,后续的司法程序中也可以再次通过被动回应方式对援引指导性案例问题进行审查,增加了指导性案例发挥实际影响力的机会。
  二、实体条件:在基本案情和法律适用中确定相似性
  无论是通过主动参照方式还是被动回应方式,在司法程序中启动了援引指导性案例之后,法官需要对待决案件和指导性案例之间是否具有足够的相似性进行判断,只有确定相似性的存在,才能参照指导性案例做出判决。对此环节,《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》在九条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”由此可见,待决案件和指导性案例之间的相似性,需要从基本案情和法律适用这两个方面进行确定。这一规定同样存在着疏漏之处。
  在基本案情方面确定相似性,这一点已经基本形成了共识。“参照指导性案例判案的首要环节,是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择,判断两者的案情相似性,这种相似性主要体现在必要事实上。案件相似性的判断过程,就是按照一定的价值标准,在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个,从而参照适用。”[16]基本案情决定着法律适用,缺少这一基本前提,就无法在待决案件与指导性案例之间确定相似性。由此,问题的关键在于:法律适用能否作为待决案件与指导性案例之间具有相似性的判断标准。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》九条对此持肯定意见,但是这一判断存在不少值得质疑的地方。
  首先,如果将法律适用界定为对实体法规则的扩展或者细化,那么指导性案例将失去存在的意义。在进行案件之间的比较时,“法律适用”是一个比较模糊的概念,其侧重点可以聚焦于“法律”,也可以聚焦于“适用”。就前一种情况来说,指导性案例都是对现行有效的制定法或者司法解释进行具体解说的案例,其“裁判要点”部分更是直接概括了该指导性案例中体现的主要规则。从已经公布的正式文本来看,这些裁判要点完全可以独立于基本案情而存在,成为自洽的抽象法律规则,只不过这种规则是对现有实体法规则的重复、扩展或者细化。这个意义上的指导性案例几乎等同于提供抽象规则、具有准立法性质的司法解释,或者说是对司法解释的修补与完善。但是,这也从侧面削弱了指导性案例自身存在的意义:不断更新的司法解释在功能上完全等同于指导性案例,而且对于地方法院的法官来说更加驾轻就熟。之所以规则伴随着案例存在而并非单独公布,正是为了在待决案件和指导性案例之间进行基本案件(事实)上的相似性比较。可以说,案件事实层面上的比较是决定性和压倒性的,只要案件事实部分(尤其是关键事实部分)具有相似性,就可以决定法律适用上的相似性,进而参照指导性案例形成类似的判决结果。在这个过程中,法律适用上的相似性是附随的,并非与基本案件事实中相似性的比较位于同一层面上;《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》九条将二者等同对待,存在着理解上的偏差。
  其次,如果将法律适用界定为适用法律规范的方式方法,那么,指导性案例的“指导”意义将过于宽泛。当“法律适用”聚焦于“适用”时,实际上强调的是如何对现有的法律规范进行解释、论证和推理,其与法律适用方法或者法律适用的规则,没有本质区别。例如,指导性案例3号、6号、11号、13号等案例中,都重点使用了目的解释方法,尤其是指导性案例13号,两个焦点争议都是基于法条或者法典的目的进行解释之后形成裁判结果。[17]如果出现了需要适用目的解释方法的案件,那么这样的待决案件是否能够属于“法律适用”相类似的情况?《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》九条对此的答案是肯定的,那么问题仍然存在:法官究竟在裁判文书中选择哪一个指导性案例作为援引对象?将众多运用目的解释方法的指导性案例都罗列其中,显然并不恰当。法律适用有其自身的途径,这些途径被理论界称为法律方法论或者法学方法论,包括法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量和漏洞补充等等。如果待决案件与指导性案例的相似性,仅仅存在于方法论(法律适用方法)的意义上,那么,这种指导性案例只是对其研习者有提升业务素质的意义,而不能直接在待决案件的裁判中被援引而发挥作用。从这个意义上说,法律适用不应作为待决案件与指导性案例之间相似性的判断标准。
  再次,将法律适用作为案件之间比较的标准,在案例指导制度的借鉴对象——判例制度中,也没有获得理论与实践的支持。相比于案例指导制度,判例制度,尤其是英美法系的判例制度,要更加成熟、丰富和完善,其他大陆法系国家的判例制度也是以此为主要借鉴对象。这种典型的判例制度也一直强调,案件事实上的相似性是先例与待决案件之间相似性的最主要判断标准,几乎没有提及法律适用也能够成为以上标准。“区别系争案件与先例的事实和合理使用先例确定的法律规则,是律师和法官的最核心职责。其中的核心问题其实是划线问题,即面对新情况时,先例确定的法律规则是扩展适用还是限缩适用。问题总是一样的:系争案件的事实与先例的事实是否存在关键而决定性的区别,以使得系争案件应当适用与先例不同的法律规则。”[18]这种适用先例的过程,并非是绝对的演绎推理或者归纳推理,而更多的是一种类比推理的运用过程,其具体步骤主要包括(1)寻找一个可资作为类比基点的先例;(2)识别先例与问题案件之间在事实方面的相同点和不同点;(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要;(4)根据前述判断决定是遵循先例还是区分先例。[19]虽然案件事实的审视过程中不可能完全祛除既有法律规范的影响,法官的目光也总是在事实与规范之间不断往返,但是,这种往返和相互比照也是以二者的区分作为前提的;特别是对于案件之间的比较来说,基本事实之间的比较是更主要的。在判例制度的语境下,审判过程中的争议都是针对基本事实是否一致,或者具有足够相似性而进行的,几乎没有专门提出要求在法律适用问题上也必须具有足够的相似性。既然案例指导制度以判例制度为主要借鉴对象,那么,就应当尊重判例制度经过长期运作积累下来的成功经验,无需将法律适用也作为比较待决案件与指导性案例之间相似性的判断标准。
  最后,在中国司法的语境中,将法律适用也作为判断案件相似性的标准,是一种求全责备的倾向,很可能会进一步降低指导性案例被援引的可能性。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》九条的规定,只有在基本案情与法律适用都类似的情况下,指导性案例才能被援引。相比于单独的案件事实标准,以上的要求明显更加严格了。这种强调在最高人民法院研究室对《关于案例指导工作的规定》进行解读时就存在:“类似案件不仅指案情类似,更重要的是指争议焦点即法律问题类似,只有基本案情类似,同时当事人诉讼争议的法律问题也类似的,才可以参照。”[20]在案例指导制度正式运作的时间并不长、各方面经验都比较欠缺的背景下,最高人民法院的这种规定是比较保守的,是对援引指导性案例设定了较高的标准。但是,这种高标准的设定也恰恰为指导性案例的援引增加了更加严格的门槛。我们可以从审判主体的角度对此展开分析。一方面,作为专职审判人员,地方法院的法官在意图援引指导性案例时,面临着更多的困难。原有《关于案例指导工作的规定》七条中,对“应当参照”这种模糊、
卧槽不见了
  ······

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