查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 69
对决、批判与“新生”:共犯成立范围理论的一次清理
【英文标题】 Dispute,Criticization and Newlife:a Liquidation of the Theory of the Establishment Scope of Joint Crime
【作者】 马荣春任贵
【作者单位】 扬州大学法学院{教授,法学博士后}扬州经济技术开发区人民检察院职务犯罪侦查预防局{检察员,法律硕士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪共同说;行为共同说;共同正犯;部分实行全部责任;共同故意
【英文关键词】 the theory of joint crime;the theory of joint behavior;joint principal offender; partial performance and total liability:concurrent intention
【文章编码】 2095-3275(2016)03-0058-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 58
【摘要】

由于强调共犯成立必须是故意内容的完全相同且发生“意思疏通”,故“完全犯罪共同说”不当局限了共犯成立范围;由于立足于“前构成要件”的自然事实意义上的“行为共同”,故“旧行为共同说”有着承认共同过失犯罪而不当扩大共犯成立范围的危险;“新行为共同说”即“构成要件的行为共同说”,虽然消除了“旧行为共同说”不当扩大共犯成立范围的危险,但其仍有可能将“同时犯”纳入共同犯罪。在当下获得越来越多支持的同时,“新行为共同说”不为人注意地掩盖着“重复评价”的错误和定罪与科刑相分离,从而形成违背责任主义的致命缺陷。由于背离了共同犯罪的“刑法整体性思维”或“刑法整体性观念”,“新行为共同说”在我国仍然面临着实定法障碍。虽然对共犯成立范围把握适中,但“部分犯罪共同说”必须切入其理论构造并紧密联系“部分实行全部责任”原则,才能获得“新生”。

【英文摘要】

Because of emphasizing that the establishment of joint offense should be based on the same intentional content and intentional contact,the theory of completely joint crime incorrectly limits the scope of joint crime. Because the joint behavior was based on the former constitutive elements,meaning natural fact,so the old theory of joint behavior admits the joint negligence crime as incorrectly expanding the risk of the scope of joint crime. Although the new theory of the joint behavior,which is the theory of the joint behavior of constitutive elements,contracts the risk arroused by the old theory,it may bring simultaneous crime into the joint offense. Having received more and more support,the new theory hides the error of repeated evaluation and results in the separation of conviction and sentencing. Thus,it causes the fatal flaw of violating the principle of responsibility. The new theory faces hurdles of the positive law because it deviates from the whole criminal law thinking. Although the theory of partial joint crime has correctly grasped the range of joint offense,it must deepen structure of theory of itself and relate the contact about the principle of partial performance and total liability. Only then can it gain a new fife.

【全文】法宝引证码CLI.A.1213674    

引言

共犯成立范围问题的理论讨论起初只是“聚焦”于共同正犯,而今的讨论所针对的已经是包括共同正犯的广义共犯的“共通问题”{1}。“部分犯罪共同说”大致主张:在共同实行或者加功同一的故意犯时,共犯当然成立;二人以上共同实行或加功的行为虽属不同构成要件,如当这些不同的构成要件之间存在“质的重合”,也能成立共犯。“行为共同说”则大致主张:二人以上不论是共同实现特定的犯罪,或是仅仅以“共同的行为”实现“各自的意图”也成立共犯{2}。在日本,“犯罪共同说”被分为“强硬犯罪共同说”即“完全犯罪共同说”与“部分犯罪共同说”,而日本现在基本上是“部分犯罪共同说”与“行为共同说”的对立。虽然“部分犯罪共同说”居于理论通说的地位,但“行为共同说”却被“有力地”主张且大有成为支配性学说的趋势。在共犯成立范围问题上,国内当下的理论态势大致是:有学者在借鉴日本“犯罪共同说”与“行为共同说”的基础上而提倡“部分犯罪共同说”,且此主张得到众多支持,但通说似乎还是“完全犯罪共同说”{3}。

显然,“部分犯罪共同说”在暗含着对“完全犯罪共同说”肯定的基础上将共犯成立范围予以扩大,而“行为共同说”则将共犯成立扩到最大甚至扩到“极致”,因为犯罪本来就是针对行为而言,而共同犯罪本来就是以“共同行为”为“胚胎”。伴随着当下国内外关于共犯成立范围问题的主流声音,则是这样的一种“剑走偏锋”—既反对我国作为通说的“完全犯罪共同说”,也反对近年被有力主张的“部分犯罪共同说”,而是提倡“行为共同说”{4}。“完全犯罪共同说”“部分犯罪共同说”与“行为共同说”在共犯成立范围问题上已经通过概念称谓的不同而显露出不同的见解。共同犯罪当然指向“共同行为”,但共同犯罪并非“共同行为”的无条件直接等同,故如果立于“行为共同说”来讨论共犯成立范围问题,则刑法立法干脆取消“共同犯罪”这一概念而直称“共同行为”罢了。共犯成立范围问题该何去何从?

一、对决:“行为共同说”与“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”的相互质疑

(一)“行为共同说”与“完全犯罪共同说”的对决

对共犯问题,“完全犯罪共同说”是国内一直被普遍坚持的学说,如仍有教材在强调,如果实施犯罪时故意的内容不同,就背离了共同犯罪的本意,故不能构成共同犯罪{5}。或有教材指出,共同犯罪故意的认识因素包括:共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪、共同犯罪人认识到自己的行为性质并且认识到共同犯罪行为的性质、共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。而共同犯罪的意志因素即共同犯罪人希望或放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。同时,共同犯罪人之间“必须”存在“意思联络”或称“意思疏通”,但此“意思联络”或“意思疏通”不要求发生在所有的共犯之间{6}。前述说辞所坚持的便是遭到“行为共同说”批判的“完全犯罪共同说”立场。陈兴良教授指出,只有在两个以上具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪,而共同犯罪也可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间成立{7}。有人强调,陈兴良教授既不赞成“完全犯罪共同说”,也不赞同“行为共同说”,而是提出了“共同犯罪的主客观统一说”{8}。陈兴良教授所说的在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立共同犯罪,如故意伤害罪的基本犯与故意伤害罪的结果加重犯之间可以成立故意伤害罪的共同犯罪。因此,我们很难断言陈兴良教授既不赞成“完全犯罪共同说”,也不赞同“行为共同说”,而如果承认其提出了“共同犯罪的主客观统一说”,则似可肯定陈兴良教授所坚持的是“完全犯罪共同说”,毕竟“同一犯罪”四字不能作任意理解。而这可以得到国内“行为共同说”的有关论断所印证,即陈兴良教授关于具有刑事责任能力者不能与不具有刑事责任能力者成立共犯的观点,跟日本坚持“强硬犯罪共同说”的大场茂马博士的观点一致{9}。

对于国内“完全犯罪共同说”所主张的共犯成立范围问题,响应“行为共同说”的国内学者指出,德日在“违法是连带的,责任是个别的”以及共犯限制从属性的立场下,不论“犯罪共同说”还是“行为共同说”,都不否定具有刑事责任能力者与不具有刑事责任能力者能够成立共犯,否则将导致明显不合理的结论。例如,已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸妇女,若不认定共犯就不能适用《刑法》第二百三十六条中“二人以上轮奸”的加重法定刑;又如,15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风,若不认定为共犯,就无法对望风者适用从犯的刑罚{10}。首先,将“违法是连带的”说成是关于共同犯罪的德日通说,尚显“过于自信”和“为时尚早”,因为“违法是连带的”不仅遭到众多学者的有力反对,而且其提出者和赞同者都同时产生“自疑”{11}。本来,国外的通说就不足以成为否定国内某种理论的有力论据,何况其尚存疑问乎?至于已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸妇女这样的问题,其实不难解答:我国《刑法》第二百三十六条关于轮奸的规定显然是共同犯罪的加重犯的规定,而加重犯是以基本犯为基础的。但按照我国刑法关于刑事责任的一系列规定,基本犯的适格主体都必须是达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力者。那么,当强奸罪基本犯的主体已经排斥了未达法定刑事责任年龄者,则作为强奸罪加重犯的轮奸犯罪怎么能在犯罪主体上又将未达法定刑事责任年龄者收纳进来了呢?显然,《刑法》第二百三十六条“二人以上轮奸”中的“人”不能任意扩大解释到包括“不满14周岁的人”。那么,对于已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸妇女,在刑法上就不存在发生“轮奸”这样的共同犯罪而需要加重处罚的问题,因为在这样的问题中,可对已满16周岁者直接按强奸罪基本犯的单独犯处理。对于15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风,在刑法上同样不发生共同犯罪的问题,而不发生共同犯罪的问题,又何谈按“从犯”处罚呢?无论是在已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸妇女事件中主张对已满16周岁的人予以强奸罪的加重犯处罚,还是在15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风事件中主张对16岁少年予以从犯的处罚,都流露着谋求罪刑均衡的观念冲动,但罪刑关系的因果性反对刑罚回过头来肢解犯罪。没有共同犯罪的刑法事实,却产生了(变相)共同处罚的结果,这难道不是对罪刑关系的无视和颠覆吗?其实,按照我国的刑法规定和刑法理论,已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸和15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风等事件,都不应该将其套到共同犯罪中而使问题人为地复杂化。那么,当已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸和15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风等事件能够在共同犯罪之外予以直接处置,那么“行为共同说”还能派上用场吗?因为先有“瓷器活”,后有“金钢钻”。可见,“行为共同说”的问题预设本身就是可疑的,或可直接说,学者是在“制造”问题而非如实地提出问题。

如果说“解决不了”诸如已满13周岁的人与已满16周岁的人共同轮奸和15岁少年邀约16岁少年为其盗窃望风等事件的“共犯”处罚问题,是“行为共同说”对“完全犯罪共同说”的温和批评,则“行为共同说”对“完全犯罪共同说”还有较为“深刻”的批判。如有学者指出,在甲、乙分别出于杀人和伤害的故意而共同对丙开枪射击的场合,若能证明丙的死亡是由甲的射击行为所致,则不作为共同犯罪处理也要让甲单独构成故意杀人罪的既遂,即也要有人对丙的死亡结果承担责任,而乙或承担故意伤害未遂的责任或作无罪处理,前述处理结果显然“不够合理”,因为若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击,结果是甲的子弹射死丙,则甲、乙构成故意伤害(致死)罪的共犯。前案中甲出于杀人的故意时,乙或承担故意伤害未遂的责任或作无罪处理;而后案中,当甲出于伤害的故意时,乙却要承担故意伤害(致死)罪的刑事责任,其结局便是:即便乙实施的是同样的行为,其合作伙伴是出于杀人的故意还是出于伤害的故意,会导致截然不同的处理结果,这显然不合理。而更为严重的是,甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意而共同向丙开枪射击,但不能查清射死丙的子弹是谁射出的,按照我国“完全犯罪共同说”立场,处理结果只能是:甲构成故意杀人罪未遂,乙构成故意伤害罪未遂,即无人对死亡结果负责,则被害人恐怕“死不瞑目”!其不合理性至为明显:甲、乙如果都出于伤害的故意而共同对丙开枪射击,根据“部分实行全部责任”的原则,即便不能查清谁射出的子弹致死了丙,也不影响对甲、乙都追究故意伤害(致死)罪的刑事责任;而在甲出于更为严重的杀人故意而共同开枪射击时,结果反而是仅承担杀人未遂的责任,而乙也只是承担故意伤害未遂的责任,即无人对死亡结果负责,这无论如何都让人无法接受。可见,“完全犯罪共同说”存在着“不能容忍”的缺陷{12}!同样就论者所构想出来的前述具体事例而言,被指责为存在着“不能容忍”或“无论如何都让人无法接受”的缺陷的我国通说,果真如此吗?

且让我们从头开始:按照学者所言,在甲、乙分别出于杀人和伤害的故意而共同对丙开枪射击的场合,若能证明丙的死亡是由甲的射击行为所致,则让甲单独构成故意杀人罪既遂,即也要有人对丙的死亡结果承担责任,而乙或承担故意伤害未遂的责任或作无罪处理,前述处理结果显然不合理。按照我国刑法规定,故意伤害罪是结果犯。那么,在前述事例中,让甲单独承担故意杀人罪既遂的刑事责任而对乙论以无罪,这里既遵守了罪刑法定原则,也遵守了罪刑均衡原则,怎么不够合理?所谓“不够合理”,如果是出于不忍让乙逃脱刑责,则显然是“感情用事”,但学者是出于这样的对比:若甲与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击,结果也是甲的子弹射死丙,则甲、乙构成故意伤害(致死)罪的共犯。于是,甲出于杀人的故意时,乙或承担故意伤害未遂的责任或作无罪处理,而当甲出于伤害的故意时,乙却要承担故意伤害(致死)罪的刑事责任,其结局便是:即便乙实施的是同样的行为,其合作伙伴是出于杀人还是伤害的故意,会导致截然不同的处理结果。在本文看来,甲出于杀人的故意和甲出于伤害的故意而与出于伤害的故意的乙共同射击丙,是两种截然不同的情况,而既然情况不同,则处理结论当然有别。为何非要对截然不同的情况强行得出相同的结论呢?当甲、乙二人在共同伤害丙的故意中共同射击丙,则故意伤害罪基本犯所对应的伤害结果皆为甲、乙二人所求,这意味着查明谁的子弹击中被害人已经对事件定性失去了实质意义,而作为加重结果的死亡结果又是他们所求结果的自然延伸。那么,当甲、乙二人有着共同的故意并实施共同的行为时,其中一人的所作所为及其所造成的结果已经不再仅仅是其本人的所作所为及其所造成的结果,而同时也是另一个人的所作所为及其所造成的结果。只有这样理解问题,则共同(故意)犯罪才不丢弃共同犯罪的本真。因此,当甲以杀人的故意或以伤害的故意分别与乙“共同作案”时,得出不同的结论才是合情合理的。至于甲出于更为严重的杀人故意而共同开枪射击时,结果反而是仅承担杀人未遂的责任,而乙也只是承担故意伤害未遂的责任,这会因无人对死亡结果负责而让人无法接受,我们似乎应该这样看问题:无法查清谁的子弹击中被害人并导致其死亡,这是个案事实认定问题,而“无法查清”或“查不清”所应说明的是甲的行为是故意杀人既遂还是故意杀人未遂的一个“疑案”,在此场合,应采“疑案从轻”的理性思维认定甲的行为只成立故意杀人未遂。如果强行认定甲的行为成立故意杀人既遂,则行为人不是同样“死不瞑目”吗?

行文至此,笔者不得不指出的是,学者“一而再”地混同不同的情况以作出自己的立论。而我们稍加留意就可发现:当甲以杀人的故意或以伤害的故意分别与乙“共同作案”时,前者只对甲论以故意杀人罪的单独犯罪,后者对甲、乙论以故意伤害(致死)罪的共同犯罪,反而是在刑法评价上保持了刑事谴责的实质平衡,因为故意杀人罪的否定评价显然重于故意伤害罪,而按照我国刑法对犯罪未遂的现行规定,故意杀人罪未遂未必不判死刑,至少存在着判处死缓的可能性。而故意伤害(致死)罪虽然也存在着判处死刑的可能,但其罪名的否定评价却轻于故意杀人罪。因此,我们应对个案中是否有人对死亡结果负责的问题采取一种更加广阔的理论视野,即不要断言“完全犯罪共同说”就一定导出“无人对死亡结果负责”的结论。会让它误以为那是爱情

由于是建立在混同不同情况之后作出立论,故“行为共同说”对“完全犯罪共同说”作出前文所交代的那些批判,实际上是无力的。至少当“完全犯罪共同说”在“行为共同说”所据以批判的那些具体事件上能够处理得当,则“行为共同说”的批判便显得明显乏力。从前文论述可见,“行为共同说”对“完全犯罪共同说”的批判最终就是为了在具体事件中谋求“共犯处罚”,但“共犯处罚”不就是等于承认本来意义上的共同犯罪的事实前提吗?

对“完全犯罪共同说”,国内学者指出,在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙射击时,由于乙射中丙而致其死亡,甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,而乙因仅有伤害的故意,按照日本《刑法》第38条第2款,“实施了本应属于重罪的行为,但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处断”,故乙以故意杀人罪的罪名而在故意伤害(致死)罪的法定刑内科刑。但罪名是对行为性质的评价,是科刑的基础,故将定罪与科刑相分离,且让没有杀人故意的人承担故意杀人的罪名有违责任主义原则,当然不能让人接受。于是,“完全犯罪共同说”要么完全否认共同正犯的成立而导致处罚不均衡甚至处罚的“空隙”,要么肯定出于轻罪故意的人也成立重罪的共同正犯,而后一种处理因导致定罪与科刑相分离且违背责任主义原则而在当今日本基本没有支持者。在当下的日本,基本上是“部分犯罪共同说”与“行为共同说”的对立{13}。在本文看来,如果“完全犯罪共同说”所导致的“处罚空隙”是遵守罪刑法定原则的必然结果,如甲、乙分别以杀人的故意和伤害的故意共同加害丙,乙没有造成丙的任何实际伤害而甲的行为致丙于死,当将故意伤害罪规定为结果犯,则对乙当然论以无罪,或当刑法有“暴行罪”规定时而可对之论以“暴行罪”,则“完全犯罪共同说”便体现着一种罪刑法定性。至于定罪与科刑相分离和违背责任主义原则是相互说明或“互为表里”的,而这说明的问题是,“完全犯罪共同说”似乎应在两个“要么”中站稳前一个“要么”的立场且不要顾虑处罚不均衡乃至“处罚空隙”的指责,即完全否认不同故意的实行行为能够成立共同正犯,扩而大之,即完全否认不同故意的行为能够成立共犯。正如下文所分析的那样,定罪与科刑相分离和违背责任主义原则是存在于“行为共同说”那里的。那么,“行为共同说”在与“完全犯罪共同说”的对决中并未占据上风。

由于“部分犯罪共同说”是“完全犯罪共同说”的一种理论演变,故在批判了“完全犯罪共同说”之后,“行为共同说”又将矛头指向了“部分犯罪共同说”。

(二)“行为共同说”与“部分犯罪共同说”的对决

“部分犯罪共同说”与“行为共同说”的差异在于:甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击,由乙的射击导致丙的死亡,按照“部分犯罪共同说”,甲、乙在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯,同时具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯;而“行为共同说”则主张,甲、乙分别成立故意杀人罪的共同正犯和故意伤害(致死)罪的共同正犯。可见,不同之处仅在于,甲是杀人罪的单独正犯,还是杀人罪的共同正犯{14}。由此可知,“部分犯罪共同说”是在只有出于完全相同的犯罪故意才能成立共犯即“完全犯罪共同说”的基础上,故意虽然不同,但有重合部分,如杀人故意与伤害故意或抢劫故意与抢夺故意,也可在重合部分或重合范围内成立共犯包括共同正犯。因此,“部分犯罪共同说”所带来的不是共犯成立范围的缩小,而是将之有所扩大。相比之下,“行为共同说”是将共犯成立范围扩得比“部分犯罪共同说”还大甚至“无边无际”,因为“行为共同说”对共犯包括共同正犯的成立最终似乎只强调“一起”实施便可。

在将共犯成立范围甚至扩大到“无边无际”之时,“行为共同说”也将矛头指向“部分犯罪共同说”。日本的“行为共同说”对于“部分犯罪共同说”作出如下主要批评:第一,前田雅英指出,X、Y出于杀人的故意,Z、W出于暴行的故意共同对A施加暴力而致A死亡,但不能查明谁的行为将A致死。在“部分犯罪共同说”看来,X、Y、Z、W四人成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,而X、Y成立故意杀人罪的共同正犯。这样,罪数关系无法说明。第二,山口厚指出,甲、乙各自出于杀人和伤害的故意共同向丙开枪射击,结果由乙的子弹致丙于死。在“部分犯罪共同说”看来,甲最终仅成立故意杀人未遂,其不合理之处在于:一是将死亡的结果归责于没有杀人故意的乙却不归责于有杀人故意的甲;二是若出于杀人故意的甲只是对乙吆喝一声“我们上去教训教训丙”,乙是领会为伤害还是杀害,会直接左右是否将死亡的结果归责于甲。第三,曾根威彦指出,在不知对方用意的情况下,X出于抢劫的故意而Y出于强奸的故意,共同对A女施加暴行,由X的行为导致A女受伤,但二人都没有达到目的。在“部分犯罪共同说”看来,X、Y的行为在抢劫与强奸两罪重合的限度内即“暴行”之内成立共同正犯。但是,抢劫罪的暴行需要达到抑制对方反抗的程度,而强奸罪的暴行只需达到使得对方反抗显著困难的程度,亦即两罪暴行的性质存在差异,并且暴行又并非两罪的“本质部分”,故“部分犯罪共同说”着眼于“非本质部分”而让行为没有产生伤害结果的Y承担强奸致伤的共同正犯的罪责也显不当{15}。对于第一点,“部分犯罪共同说”可以如此解释:无论人数多少,出于杀人故意者在论以故意杀人罪正犯或共同正犯之后,其最终只成立故意杀人罪一个罪名,因为在观念上,不妨将X、Y所成立的故意杀人罪的共同正犯与其所成立的故意伤害(致死)罪的共同正犯视为一种“想象竞合犯”,因为杀人的故意同时“重合”着伤害的故意,而“想象竞合犯”当择“重罪”处罚。而Z、W在与X、Y所共同成立的故意伤害(致死)罪的共同正犯中最终只成立故意伤害(致死)罪一个罪名,因为将伤害故意提升为杀人故意显然违背事实本身和责任主义原则。正如学者指出:首先,A只有一个行为,故不存在真正意义上的数罪问题;其次,A的故意杀人罪与故意伤害罪之间应是想象竞合关系,故A最终成立故意杀人罪既遂。因此,“行为共同说”的批判并不正确{16}。又如学者指出,罪数问题并非难题。“部分犯罪共同说”并非认为A的行为成立数罪,而只是成立故意杀人罪,但由于其故意杀人罪中包含了故意伤害罪的内容,故只是暂时肯定其中的故意伤害与B的故意伤害行为成立共同犯罪{17}。因此,罪数关系问题能够得到合理的说明。对于第二点,“部分犯罪共同说”可以如此解释:既然丙的死亡是由乙的行为导致,让乙对此结果负责既合理又合法;而只有在甲与乙通谋的前提下,乙的行为所导致的结果可以同时视为甲所求,故即使该结果在客观上由乙的行为单独所致,也应视为甲成就了自己的“梦想”,从而也应对死亡结果负责。至于乙对甲的“我们上去教训教训丙”的领会而引起的对甲的归责问题,如果“教训”的本意按照常识只能理解为不能超过“伤害”,因为“杀害”显然不能产生对“死者”的“教训”效果,则当乙以“伤害”的故意致死丙,则乙成立故意伤害(致死)罪的正犯,而甲最终成立故意杀人罪(既遂)的正犯,因为乙的行为所导致的结果为甲的杀人故意所谋求,而乙的行为实际上也被甲所利用;而当乙以杀害故意致死丙,则甲、乙成立故意杀人罪的共犯更是毫无疑问。对于第三点,“部分犯罪共同说”可以如此解释:正因为两罪的所谓“本质部分”具有质的区别,即一个是取财而另一个是性交,故才有可能在“手段行为”部分即“暴行”之处形成重合,而所谓“达到抑制对方反抗的程度”与“使对方反抗显著困难的程度”并无“性质存在差异”之谓。同时,在暴行罪的范围或限度内成立共同正犯,并不意味着“部分犯罪共同说”一定主张让Y来承担X的行为所导致的伤害结果。

“行为共同说”在被提出之初便存在着明显的问题,即主张“行为共同说”的学者指出,早期新派学者牧野英一提倡的“行为共同说”认为,犯罪行为是行为人恶性的征表,故成立共犯无需以同一构成要件为前提,只要行为人实施了“前构成要件”的自然行为就能成立共犯{18}。提出之初的“行为共同说”对共同犯罪的观念正如国内学者的论断所印证,即“行为共同说”(“事实共同说”)认为,共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为,而不是共同实施特定的犯罪{19}。“行为共同说”刚开始便面临着“行为类型性”或“行为类型化”的质疑。但是,国内完全推翻或彻底否定“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”的学者“辩护性”地指出,“行为共同说”分为“旧行为共同说”和“新行为共同说”(“构成要件的行为共同说”)。其中,“旧行为共同说”由早期新派学者所主张,认为实施前构成要件的自然行为也成立共犯,这被指责为完全无视“构成要件的定型性”,而且出发点是新派的主观主义,故广受责难,并导致当下已经没有支持者;而现在所称的“行为共同说”即“新行为共同说”,是指在构成要件的框架内实施共同行为以实现各自犯罪的,成立共犯{20}。国内对“行为共同说”的大力主张者似乎在提醒我们:“行为共同说”经历了“质变”的发展,而“旧行为共同说”和“新行为共同说”应被区别对待。但是,该主张者却在另一处指出,即便“首倡”了“行为共同说”的主观主义大师牧野英一也并非毫无限制地肯定“行为共同”,而是强调只有在“共同目的的范围内”才成立共犯关系,故一开始“行为共同说”就不是像“犯罪共同说”所指责的那样“无限制地肯定共犯的成立”,而是内含“一定界限”的理论{21}。看来,国内主张“行为共同说”的学者对“行为共同说”的理论发展问题存在着明显的“莫衷一是”。如果说“行为共同说”确实经历了自我完善,则我们应该放过“旧行为共同说”。但是,“新行为共同说”已经“完善”到足以完全推翻或否定“完全犯罪共同说”甚或“部分犯罪共同说”了吗?问题或许并非如此。

“完全犯罪共同说”“部分犯罪共同说”和“行为共同说”都是试图解答共犯成立范围问题的学说,故当“行为共同说”在批判其他学说时显得乏力乃至无力或曰难据上风的,则“行为共同说”便难免要暴露出自身的问题而等待批判了。

二、批判:“行为共同说”的问题指出

(一)对“行为共同说”违反责任主义原则的批判

在当下日本,我们仍可看到对“行为共同说”即“新行为共同说”所提出的如下批评,即“行为共同说”无视行为的“类型性”(“处罚的框架范围”)而无限定地肯定共犯的成立范围,只要能够肯定“因果关系”就承认成立共同正犯{22}。而国内学者对“行为共同说”则提出如下批评,即“行为共同说”将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪,而不要求共同符合某一特定的犯罪构成,这便可能扩大共同犯罪的成立范围{23}。如甲、乙分别以杀人和伤害的故意共同对丙实施暴力而致丙身亡,根据“行为共同说”,甲、乙成立共同正犯,但甲是故意杀人罪的共同正犯,而乙是故意伤害(致死)罪的共同正犯。显然,这里只是说明了甲、乙二人成立了共同正犯,而不能说明他们成立什么罪的共同正犯。再如,A、B分别以杀人和抢劫的故意共同对X实施暴力,根据“行为共同说”,A、B成立共同正犯,但各共犯人只能在自己的故意、过失的限度内承担责任,故A只承担故意杀人罪的责任,B只承担抢劫罪的责任。然而,既然完全根据各自的犯意认定犯罪,则认定共同正犯的理由何在呢{24}?于是,国内外学者对“行为共同说”展开了质疑与反质疑。在日本,学者指出,“行为共同说”所主张的必须是“共同实行”犯罪,以构成要件的重要部分的共同为必要,否则就不能承认“一部行为全部责任”的效果{25}。但是,“部分犯罪共同说”认为,各参与者的构成要件虽不同,但在同质的重合范围内肯定共同正犯的成立,但“重合的范围”与“行为共同说”所主张的“重要部分的共同”非常类似,即都要求进行规范性评价{26}。而国内主张“行为共同说”的学者指出,对“行为共同说”的质疑是值得商榷的,因为之所以分别肯定共同正犯,即便只有一人,也是为了在肯定共同正犯的前提下,根据“一部实行全部责任”的归责原则而可以将参与共同行为的人对并非由自己的行为所直接导致的结果以及不能证明自己的行为与结果之间的因果关系时,也能够将结果归责于他{27}。国内外学者对“行为共同说”的“反质疑”已经很明了地集中于一点,即“行为共同说”所欲解决的是如何将部分共犯所直接造成的结果或无法查清是谁造成的结果归责于共犯各人,从而让该承担既遂责任的人承担既遂责任。正如“行为共同说”反复强调的:若不分别肯定共同正犯,或若不进行两次共同正犯的认定,则无法将某种结果归责于共犯各人,而这最终是为了解决共犯处罚问题。但是,“行为共同说”解决问题的思路或方案存在着“重复评价”,从而暴露出定罪与科刑相分离和违背责任主义原则。具言之,甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击,由乙的射击导致丙死亡,按照“部分犯罪共同说”,甲、乙在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯,同时具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯;而“行为共同说”则主张,甲、乙分别成立故意杀人罪的共同正犯和故意伤害(致死)罪的共同正犯。在本文看来,乙只有伤害故意却在被评价为故意伤害(致死)罪的共同正犯的同时又被“升格”评价为故意杀人罪的共同正犯,这在发生着“重复评价”之中明显地暴露出定罪与科刑相分离和违背责任主义原则;而甲怀有杀人故意却在被评价为故意杀人罪的共同正犯的同时又被“降格”评价为故意伤害(致死)罪的共同正犯,这同样在发生着“重复评价”之中明显地暴露出定罪与科刑相分离和违背责任主义原则。可以说,“行为共同说”在批判“部分犯罪共同说”的所谓定罪和科刑相分离和违背责任主义原则等错误时,被批判者无此等错误,反而是批判者自身犯下此等错误,而这或许正是“行为共同说”的过于“偏激”或“激进”所造成的。需要强调的是,“行为共同说”所犯的“重复评价”和定罪与科刑相分离的错误,最终仍是违背责任主义原则的错误,而“重复评价”和定罪与科刑相分离又是无视构成要件行为“定型性”即“类型化”的曲折体现。

(二)对“行为共同说”所谓“合理性”的批判

在批判“完全犯罪共同说”与“部分犯罪共同说”的同时,国内学者直接提出“行为共同说”的所谓“相当的合理性”。如,无论是“完全犯罪共同说”,还是“部分犯罪共同说”都要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”,但事实上各参与人通常并没有明确的意思,即便有也难以证明,而表现在客观上的实行行为却是可视、直观的,故容易认识、证明。如司法实践中常常发生的“教训教训那小子”“让那小子长长记性”等吆喝中,各行为人到底是出于杀人故意,还是伤害故意,抑或是暴行的故意,难以明确。按照“部分犯罪共同说”,首先得确定各自的具体故意,然后考虑在构成要件的重合部分成立共同正犯,这通常是困难的。于是,“行为共同说”便有了解决数人共同作案时故意不明确问题的“相当的合理性”。这是“行为共同说”的第一点所谓“合理性”{28}。在本文看来,诸如“教训教训那小子”之类数人共同作案而个人故意“不明确”的个例,尽管确有发生,但也不是共同犯罪的多数,而即便是诸如此类的个案,证明各行为人的具体故意也并非难不可及。退一步说,即便在“教训教训那小子”之类的共同作案中个人故意实在难以“明确”,其所引起的是犯罪主观事实的认定问题且可通过“疑罪从轻”来解决。因此,通过夸大事实和夸大问题来说明“行为共同说”本身的所谓“合理性”便难以立足。

国内学者义指出,将什么样的行为规定在同一条文、同一构成要件内属于立法技术的问题,而政治、行政等方面的因素使其基本上属于“偶然的产物”。以此作为判断前提以认定构成要件是否具有重合部分的“部分犯罪共同说”在适用上难免遭遇困难。而在我国,“部分犯罪共同说”的适用困难更是如此,因为我国1997年全面修订刑法典时将“数以百计”的原属行政法规等非刑事法规中的行为未加认真整理就全部纳入刑法典,导致刑法典像“大杂烩”“杂货铺”。如诈骗犯罪、走私犯罪、渎职犯罪根据犯罪对象、犯罪方式的不同设置了一系列的罪名,导致适用上的困难。合同诈骗罪与集资诈骗罪、票据诈骗罪是否存在构成要件的重合,这几个罪名在日本同属于诈骗罪的一个构成要件,自然不考虑是否存在构成要件上的重合问题,但在我国若坚持“部分犯罪共同说”,构成要件是否重合则是不容回避的问题;走私贵重金属罪与走私假币罪是否存在构成要件上的重合也面临同样的问题。若采用“行为共同说”,只要是共同实施诈骗行为、共同实施走私行为,就可以认为存在“共同的实行行为”,从而能够肯定共犯的成立。这是“行为共同说”的第二点所谓“合理性”,即根据“行为共同说”有利于抽象的事实错误的处理{29}。显然,学者所提出的是一个关于“法规竞合”的问题,而不是一个所谓“抽象的事实错误”问题。“抽象的事实错误”,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实分别属于或跨越了不同的犯罪构成,因而被称为“不同犯罪构成间的错误”。对于“抽象的事实错误”,“法定符合说”主张阻却故意的成立或仅成立故意犯罪未遂,而如果犯罪是同质的,则在重合的限度内成立轻罪的故意犯既遂{30}。正如学者所列举的具体问题所证明,“法规竞合”系立法者针对侵犯“重叠法益”的行为因行为对象和行为方式等表现差异而作出精细规定所致,这里压根就不存在两个不同性质的行为如故意杀人与故意伤害在某个限度内如“伤害”限度内形成所谓“重合”的问题。又正如我们所知,“法规竞合”所牵涉的是刑法中的罪数认定问题,而“事实的错误”包括“抽象的事实错误”所牵涉的是刑法中故意的认定问题。可见,用“法规竞合”来说明“行为共同说”的所谓“相当的合理性”显得很牵强,或曰学者在这里有“混淆问题”之嫌。所谓有助于发生了“抽象的事实错误”的共犯处理,表面上假借的是“法规竞合”的“乱象”,而实质上仍存在着无视构成要件行为的“定型性”,从而有违背罪刑法定原则的危险。

学者最后指出,采用“行为共同说”能够在肯定成立共同正犯的前提下将结果归责于各行为人。如行为人各自出于杀害和伤害的故意而共同对被害人施加暴行并致其死亡,无论是谁的行为导致死亡结果,只要肯定成立故意杀人罪的共同正犯,根据“部分实行全部责任”原则,就能让出于杀人故意的行为人承担故意杀人既遂的责任;义如,行为人各自出于强奸和抢劫的故意而共同对被害妇女施加暴力并致其受伤,不管谁的行为致伤被害人,行为人均应承担强奸(致伤)罪和抢劫(致伤)罪的刑事责任。这是“行为共同说”的第三点所谓“合理性{31}。对于行为人各自出于杀害和伤害的故意而共同对被害人施加暴行并致被害人死亡这样的事件,前文已经反复指出,“行为共同说”所存在的缺陷乃至致命缺陷是“重复评价”中的定罪与科刑的严重分离,从而是对责任主义的严重


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{3}{4}{8}{9}{10}{12}{13}{15}{20}{21}{22}{27}{28}{29}{31}{32}{33}{37}{38}{41}{43}陈洪兵.共犯论思考[M].北京:人民法院出版社,2009. 36,36-39,40,38,38,38-39,39-40,43,44-45,45 -46,49,49-50,50-51,51-52,52-53,53,45,48,57-58,58-59,45-46,46-47.

{2}{11}[日]大谷实.刑法讲义总论[M].东京:成文堂,2007.403,404.打遮阳伞就显得很娘

{5}王作富.刑法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.185.

{6}高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011.65.

{7}陈兴良.共同犯罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2006.56-57.

{14}[日]山口厚,刑法总论[M].东京:有斐阁,2007.303.

{16}{24}{36}{42}陈家林.共同正犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2004.78,76-77,77-78,78.

{17}{19}{23}{35}{44}张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.270,255,263,272,272.

{18}[日]牧野英一.重订日本刑法:上[M].东京:有斐阁,1932.420-421.

{25}{40}[日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京:东京大学出版会,2006.419,420.

{26}[日]川端博.刑法总论讲义[M].东京:成文堂,2006.505.

{30}{34}{39}{45}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.254-255,319,359-360,358-359.

{46}戴有举.缩短的二行为犯的犯罪形态初探[A].程雁雷.安徽大学法律评论(第1辑)[C].合肥:安徽人民出版社,2013. 198-199.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1213674      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多