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【期刊名称】 《政治与法律》
混合共同担保若干争议问题研究
【作者】 凌捷【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 保证方式;连带混合共同担保;追偿;追偿标准;免除担保责任
【文章编码】 1005-9512(2016)06-0153-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 153
【摘要】

我国现行法规定的混合共同担保清偿规则既不够合理又有疏漏,需要反思并设计完善的相应规则。当连带责任保证与物的担保并存时,债权人应有选择连带责任保证或物的担保清偿债务的权利,而非必须先选择债务人的担保物权。在确立第三人物的担保责任与保证责任平等的原则基础下,债权人选择保证或物的担保清偿其债权后,承担了担保责任的担保人可向其他担保人进行追偿。追偿的比例应按照保证人应负担的履行责任与抵押物的价值或者限定的金额比例确定。保证人在债权人放弃第三人物的担保范围内免除担保责任,第三人物上保证人在债权人放弃保证的范围内免除担保责任。物的担保合同被确认无效或可撤消,债权人有过错的视为放弃物的担保。

【全文】法宝引证码CLI.A.1213721    
  
  债权人为保障其债权的实现,经常会组合运用不同性质的担保方式。其中既有物的担保,即由债务人或第三人提供担保物,如抵押、质押;也有人的担保,由第三人提供的保证担保。[1]这种担保方式被称为混合共同担保。[2]当债权上存在混合共同担保的时候,债权人与保证人、物上保证人可以就相互间所担保的债权额进行约定,这种担保方式可以称为按份的混合共同担保。如果债权人、保证人、物上保证人对彼此之间担保份额没有约定或约定不明时,各担保人之间构成了连带关系,债权人可以要求任一担保人对其担保的债务承担担保责任,这种担保方式可以称为连带的混合共同担保。
  因物的担保与人的担保(保证)在性质上的差异,加之物的担保既可由债务人提供,也可由第三人提供,在当事人对担保的份额没有约定或约定不明的情况下,连带混合共同担保的清偿规则趋于复杂化。根据我国《物权法》第176条的规定,当债务人无法清偿债务时,如果债权上既有保证又有担保物权,各方对担保份额也未有约定,除非担保物权是由债务人提供的,债权人应当优先行使债务人的担保物权外,债权人可以选择或向保证人主张保证责任或行使第三人的担保物权清偿债务。
  该规定对连带混合共同担保的清偿规则作了初步规定,但也存在不明确之处或者法律漏洞:一是,保证方式是否限制债权人的选择权,债权人是否必须先行使债务人的担保物权?二是,债权人选择保证或物的担保满足其债权后,承担了担保责任的担保人可否向其他担保人追偿?三是,在允许追偿的前提下,如何确定追偿的份额,即如何确定连带混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额?四是,债权人放弃物的担保或保证对其他连带混合共同担保人有何影响?上述问题在理论与实践中存在争议,需要进一步解释,最高人民法院正在制定担保物权的司法解释,有必要对此予以回应。笔者将结合我国实在法规范及我国立法传统,提出自己的观点。
  一、保证方式是否影响债权人优先选择债务人的担保物权
  我国《担保法》将保证方式区分为一般保证和连带责任保证,其中,一般保证人享有先诉抗辩权,债权人(担保权人)非就主债务人的责任财产强制执行,不得向一般保证人主张保证债权。而连带责任保证人当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的时候,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其担保范围内承担保证责任。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保,在没有约定或约定不明确时,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”有学理解释认为,在连带混合共同担保中,无论人的担保(保证)方式是一般保证还是连带保证,债权人都应当先就债务人物的担保实现债权。其理由是:当保证是一般保证时,保证人享有先诉抗辩权,在债权人未就债务人财产执行无果的前提下,可以拒绝履行保证债务。既然债务人还有财产供作担保物,就说明债权人还未对其财产执行无果,因而债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。当保证是连带保证时,债权人依然应当先实行债务人的担保物权。因为,债务人是本位债务承担者,[3]如果担保权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐,减少实现债权的成本和费用。[4]
  笔者认为,这一解释非常粗略且忽视了连带责任保证的连带性,违背了物的担保与人的担保在责任地位的平等性,在解释上应认为保证方式是一般保证时,债权人应当先选择债务人物的担保清偿债务,当保证是连带责任保证的情况下,应该赋予债权人选择权,其既可以选择债务人的担保物来清偿债务,也可以选择连带责任保证人来承担债务。因为,一方面,连带责任的保证人与债务人是处于同等地位,其保证债务不具有补充性,在保证债务清偿问题上,法律无特别惠顾保证人的必要。同时从《担保法》第19条[5]的规定来看,我国保证责任的常态是连带责任保证。故在债权人看来,连带责任保证人与债务人同为本位债务的承担者。另一方面,从追索成本来考量,如果是担保物可以承担全部债务的话,则可能先实现担保物权为好;但是如果担保物无法清偿全部债务,债权人可能还是要找连带责任保证人来承担债务;并且这种情况在连带混合共同担保中更为常见,因为只有在债务人提供的担保物可能无法清偿全部债务的时候,债权人才会要求债务人另提供保证人,所以对债权人来说不如直接找连带责任保证人承担债务,更为简便。因此成本的考量可以全部交给债权人,完全不需要法律代当事人来考虑。
  二、连带混合共同担保中的担保人之间的求偿权
  保证人或物上保证人履行担保债务之后,根据《物权法》第176条的规定,对于主债务人而言,保证人或物上保证人均有求偿权之发生;但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,不无疑问。对人的担保与物的担保并存时责任地位的不同认识直接影响到对本问题的回答。
  1.人的担保与物的担保的责任关系及追偿权模式不接我们电话 也不给拒接原因
  我国民法典虽然未制定完成,但是自1995年《担保法》到2001年《担保法司法解释》再到2007年《物权法》,我国实在法规范对如何认定保证责任与物的担保责任在连带混合担保中的责任顺位发生了变化,立论学说也有所变化,对此有必要予以梳理。
  我国1995年《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”它采纳了物的担保责任绝对优先说,又称保证人绝对优待主义。[6]此说认为,债权人应先向物上保证人主张权利,在其未受清偿的范围内,再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。该说的立论根据在于以下几点。首先,严格遵循民事权利的债权和物权两分法。债权人因保证担保而享有的请求权在性质上仍然是债权而非物权,因此保证发生纠纷时,债权人只能根据债权的补救方法而主张权利,不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产;物的担保如抵押将产生抵押权等物权。物权与债权并存时,物权具有优先于债权的效力。其次,因为物的担保较为确实且易实现债权,所以物权担保要优先于债权担保加以实现。最后,如果债权人先向保证人请求,保证人在代为履行或者承担赔偿责任后将对主债务人产生求偿权,求偿权的范围既包括原债权人对债务人的权利,也包括原债权上的抵押权,因而保证人可以对抵押人提供的抵押财产优先受偿。但是,由于抵押人并非为保证人设定的抵押权,因此保证人向抵押人提出此种请求显然是不合理的。因此,规定物的担保先予实行就可以有效避免权利行使的此种混乱现象。[7]
  《担保法司法解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条款采纳了物的担保责任与人的担保责任平等说,又称平等主义。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》[8]和我国台湾地区“民法典”采此说。[9]该说立论根据是:保证对于主债务具有补充性,但对担保物权并不具有补充性,因此,保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。同时,基于公平理念,债权人究竟先就担保物实现其担保物权或向保证人请求清偿,有其选择的自由,物上保证人与保证人的地位并无差别。[10]
  《物权法》第176条基本上沿袭了《担保法司法解释》第38条的思路,采纳了保证人绝对优待主义和平等主义,[11]对混合担保责任顺序作出了以下规定:债务人自己提供物的担保的情况下,债权人应当先就物的担保实现担保物权,即对于债务人是物上保证人的情况,依然适用“物的担保责任绝对优先说”;当第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许当事人进行选择,[12]即采纳了“物的担保责任与人的担保责任平等说”。
  此外,在理论与立法例上,还有一种介于物的担保责任优先说与平等说之间的物的担保责任相对优先说,又称保证人相对优待主义。此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权,债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。在立法例上,《德国民法典》、[13]《法国民法典》采此说。[14]其立论理由如下。一方面,物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任,而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大,人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大,赋予保证人优越地位,并无不当。另一方面,在立法技术上,让保证人与物上担保人共同分担责任,会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。[15]
  上述三种学说中,“物的担保责任绝对优先说”限制了债权人的选择权,债权人只有优先选择担保物权清偿债务;“物的担保责任相对优先说”只有保证人在清偿债务后享有物上代位权,可行使担保物权保障自己追偿利益的实现,而承担了担保责任的物上保证人则无权追索保证人,其实质是保证人的地位优于物上保证人。因此对于主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的立法例,即清偿了债务的担保权人可以向其他担保人行使求偿权,但物上担保人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能。这种模式可以称为“单向追偿模式”,该模式只肯定保证人在承担责任之后可以要求物上担保人分担责任,反之则不然,其代表是《德国民法典》第774条、第776条。[16]“物的担保责任与人的担保责任平等说”支持了债权人的选择权,物上担保人与保证人都是按份额承担担保责任(有约定则从约定,无约定则按照法定的份额计算方式确定),承担了多出自己份额的担保人,除可以向债务人追偿外,还可以向其他担保人追偿,其实质是保证人与物上担保人地位平等。主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立法例认为,物上担保人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应负连带担保责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题。这种模式可以称为“按份追偿模式”,即已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额,这种模式的典型立法例是《日本民法典》第501条。[17]
  结合上述理论,在是否规定追偿权问题上,我国《担保法》第28条规定物的担保优先行使,因此,物上担保人先行清偿时,因其本应先于保证人负责,故无向保证人行使求偿权的可能,这类似于“单向追偿模式”;《担保法司法解释》第38条赋予债权人以选择权,并规定“承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,由此确认了担保人之间的求偿权,采纳了“按份追偿模式”;我国《物权法》第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,但是没有明确规定可以向其他担保人追偿,需要司法解释予以填补。因此,对于是否规定追偿权问题上,产生了很大的争议,亦是最高人民法院担保物权司法解释的争点之一。
  2.第三方物上担保人与保证人间是否可以相互追偿
  全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》与最高人民法院物权法研究小组编写的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》都否认我国需要确立“按份追偿模式”。换句话说,第三方物上担保人与保证人之间并不存在相互追偿权。其理由主要如下。第一,履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险,即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失。这种风险是担保人设定担保时最为正常的且可以预见的,必须由自己承担。担保人希望避免这种风险,就应当

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我反正不洗碗,我可以做饭
【注释】                                                                                                     
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