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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
【作者】 喻海松【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法学【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1211578    
为依法惩治文物犯罪、保护文物,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕23号,.以下简称《解释》),自2016年1月1日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用,现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑、主要内容等问题介绍如下。
  一、《解释》的制定背景
  文物是重要的文化遗产,是人类创造力和智慧的见证,是国家和民族历史发展的见证。我国是历史悠久的文明古国,拥有极为丰富的文物资源,然而,受暴利驱动,走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘等各类文物犯罪案件时有发生,严重影响文物安全,使我国历史文化遗产遭到无法估量的损失。
  人民法院历来重视对文物的司法保护。1987年,最高人民法院会同最局人民检察院制定出台《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(法(研)发〔1987〕32号,以下简称《1987年解释》),对于打击和震慑文物犯罪,保障国家文物安全奠定了重要基础。各级人民法院充分发挥审判职能作用,依法惩治各类文物犯罪。2012年至2014年,人民法院审理盗掘古文化遗址、古墓葬刑事案件1347件,故意毁损文物刑事案件25件,倒卖文物刑事案件75件。
  《1987年解释》实施以来,我国有关文物犯罪的法律规定发生了较大变化。1997年刑法除在分则第六章第四节“妨害文物管理罪”作了集中规定外,走私文物罪,盗窃罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪,失职造成珍贵文物损毁、流失罪等也是办理文物犯罪案件可能适用的罪名。相较于1979年刑法,1997年刑法对不少文物犯罪的构成要件和定罪量刑标准作了修改,故《1987年解释》对有关犯罪定罪量刑具体认定标准的规定需要作相应调整。特别是,根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》,《1987年解释》所规定的由文物鉴定委员会对涉案文物出具的意见已不属于鉴定意见,在证据资格方面存在瑕疵,而当前具有资质的文物司法鉴定机构又非常欠缺,文物犯罪专门性问题的认定时常困扰办案实践,亟须研究解决。此外,当前文物犯罪活动仍较为猖獗,且随着技术的不断发展,呈现出职业化、集团化特征日趋明显,作案手段日益智能化、专业化,地下文物交易活跃、行为隐蔽等新特点,应予依法惩治,以加大对文物的司法保护力度。
  根据现行法律规定,针对当前文物犯罪的形势、特点,最高人民法院会同最高人民检察院,在深入调研的基础上,对办理文物犯罪案件迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理,经广泛征求意见并反复研究论证,起草了《解释》。2015年10月12日最高人民法院审判委员会第1663次会议、2015年11月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第43次会议审议通过了《解释》。
  二、《解释》起草中的主要考虑
  为确保《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足司法实践需要,在起草过程中,着重注意把握了以下几点:
  一是依法严惩文物犯罪,切实加大对文物的司法保护力度。文物不可再生,其蕴含的历史、艺术、科学价值,无法以经济价值衡量,因此,对文物犯罪要坚持从严惩治的立场。充分发挥刑法的功能,以最大限度地维护历史文化遗产安全,是《解释》起草过程中的主要考虑之一。
  二是坚持全面保护原则,依法惩治各类文物犯罪。文物的范围较为广泛,根据不同的标准可以划分不同的类别。为了全面加强对文物的保护,《解释》将国有文物与非国有文物、可移动文物与不可移动文物、文物与化石均纳入保护范围。例如,《解释》对于盗窃文物的定罪量刑统一标准,不再区分国有馆藏文物和其他文物;在规定针对可移动文物犯罪的定罪量刑标准的同时,专门设置了针对不可移动文物犯罪的相应标准;规定针对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的犯罪,适用文物犯罪的有关定罪量刑标准。
  三是贯彻认罪认罚从宽制度,最大限度地发挥刑法的教育功能。为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”,《解释》对实施相关文物犯罪情节轻微的情形规定可以不起诉或者免予刑事处罚,以促使行为人在实施文物犯罪后及时采取措施,积极退回或者协助追回文物,或者积极赔偿损失,充分发挥刑法的威慑和教育功能。开弓没有回头箭
  三、《解释》的主要内容
  《解释》共18个条文,主要规定了八个方面的问题。
  1.走私文物罪的定罪量刑标准
  《解释》第1条对走私文物罪的对象和定罪量刑标准作了明确。根据刑法第一百五十一条的规定,走私文物罪的对象为“国家禁止出口的文物”。而文物保护法只有“国家禁止出境的文物”的概念,没有“国家禁止出口的文物”的概念。据向国家文物局了解,“国家禁止出口的文物”与“国家规定禁止出境的文物”为不同法律表述之差别,其语义相同。国家文物局专门发布了《文物出境审核标准》,对哪些文物禁止出境作了明确。目前,全国设立了19个文物进出境审核机构,对所涉文物是否允许出境进行鉴别。因此,《解释》第1条第1款规定,刑法第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照文物保护法规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。
  关于走私文物罪的定罪量刑标准,《解释》在2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》8条规定的基础上,对走私文物罪的定罪量刑确立了新的规则,即以走私文物的等级作为主要标准、以走私文物的价值作为辅助标准。根据文物保护法的规定,可移动文物分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。按照文物保护法第三十六条规定,博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的文物,应当区分等级,设置藏品档案。据此,一般而言,国有文物(特别是国有馆藏文物)是有文物等级的。根据已开展的馆藏珍贵文物数据调查,国有馆藏珍贵文物166万余件,其中一级文物48006件,二级文物224249件,三级文物1388020件;而对于少数尚未作文物等级认定的文物,也可以在案发后认定文物等级。而就非国有文物(包括非国有馆藏文物和民间收藏文物)而言,有些非国有馆藏文物(如民营博物馆)也对藏品进行等级认定,具有相应的等级。因此《解释》第1条第2款根据走私文物的等级,确定了相应的定罪量刑标准:走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的情节特别严重;走私国家禁止出口的三级文物的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的情节较轻。
  实践中,走私文物案件存在两种情形无法或者不宜按照文物等级定罪量刑:其一,不少走私出境的文物(特别是出土文物)在案发前并未确定文物等级,案发后文物未能追回,无法确定文物等级。其二,由于文物等级确定主要考虑历史、艺术、文化价值,故一些经济价值大的文物等级可能不高(如古玉器),或者虽属文物但存量众多、文物价值不大(如古钱币),如按文物等级定罪量刑可能导致明显过轻或者过重。因此,《解释》第1条第3款根据走私的文物价值,确定了相应的定罪量刑标准,即走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。具体而言,走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的,应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的情节特别严重;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的情节较轻。需要注意的是,根据《解释》第1条第3款规定,当既有文物等级标准又有文物价值标准时,并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑,而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时,赋予法官一定的自由裁量权,由其根据全案情节,准确判断犯罪行为的社会危害性,转而适用文物价值标准,以确保罚当其罪,取得更好的裁判效果。
  2.盗窃文物犯罪的定罪量刑标准
  2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪解释》)第9条第1款规定:“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”该款规定针对的是国有馆藏文物,未对盗窃其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准,有必要作进一步完善。在此基础上,《解释》第2条对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则,即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准。具体而言,盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。盗窃文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,按照盗窃的文物价值定罪量刑。同理,在办理盗窃文物犯罪案件时,既有文物等级标准又有文物价值标准的,要综合全案情况妥当确定应当适用的标准,确保罪责刑相适应。
  3.损毁文物犯罪的定罪量刑标准
  损毁文物犯罪主要是指刑法第三百二十四条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪和过失损毁文物罪。《解释》第3条至第5条对该三种犯罪的定罪量刑标准作了明确规定。对此,需要说明以下几点:
  一是被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的认定。根据刑法第三百二十四条第一款的规定,故意损毁文物罪的对象为“国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”,即包括可移动文物中的一、二、三级文物和不可移动文物中的全国重点文物保护单位、省级文物保护单位。经过第三次全国文物普查,我国境内登记的不可移动文物共766722处,其中全国重点文物保护单位4296处。需要说明的是,对于故意损毁珍贵文物,实践中不存在争议,但是,对于“故意损毁确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”的具体涵义,则存在不同认识。《文物保护法实施条例》九条第一款规定:“文物保护单位的保护范围,是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域。”因此,究竟是文物保护单位的保护范围都可以成为故意损毁文物罪的对象,还是限于文物保护单位本体,需要作出明确。经研究认为,刑法第三百二十四条第一款的表述是“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”,明显未将文物保护单位本体周围一定范围实施重点保护的区域规定在内,故《解释》第3条第1款将“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”明确为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体,而不包括周边的保护范围。顺带需要提及的是,基于切实维护文物安全和顺利办理相关案件的需要,文物行政部门宜明确包括全国重点文物保护单位、省级文物保护单位在内的不可移动文物的本体构成,并通过政府信息公开渠道向社会公布。
  二是国家保护的名胜古迹的认定。根据刑法第三百二十四条第二款的规定,故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名胜古迹”。《解释》第4条第1款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物(市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不可移动文物)理解为古迹,将风景名胜区理解为名胜,主要考虑如下:(1)上述解释符合我国法律和国际通用概念。文物保护法虽未使用“古迹”的概念,但其对不可移动文物的规定,基本等同于“古迹”的概念。而国际上通常使用“古迹”的概念,如《国际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等,均将古迹定义为历史建筑和遗址。综上,可以将不可移动文物理解为古迹。由于刑法已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围,故故意损毁名胜古迹罪中的古迹应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物。(2)上述解释符合司法实践的一贯理解。《1987年解释》将名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”,即包括不可移动文物和风景名胜区,而司法实践中一直按此界定把握。(3)上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致。如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为:“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[1]需要说明的是,基于与故意损毁文物罪的对象界定相同的考虑,《解释》将故意损毁名胜古迹罪的对象明确为风景名胜区的核心景区、不可移动文物的本体,而不包括周边的保护范围。
  三是损毁文物犯罪的定罪量刑标准。根据司法实践的情况,《解释》第3条至第5条以损毁文物的级别、数量,损毁的次数、程度等对故意损毁文物犯罪的定罪量刑标准作了明确。从司法实践看,行为人故意损毁文物,拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的,主观恶性和社会危害性相对更大,应当从重惩处。因此,《解释》第3条第3款、第4

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