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【期刊名称】 《法制与社会发展》
司法立宪主义与中国司法改革
【作者】 江国华【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 司法制度
【中文关键词】 司法立宪;司法改革;法律保留;《司法改革法》;司法法体系
【文章编码】 1006-6128(2016)01-0048-21【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 48
【摘要】

司法立宪主义的核心旨意就是司法的合宪性控制,它内在地包含元宪法、宪法核、宪法保留、法律保留等四个基本法则,分别对制宪权、修宪权、立法权和立法以外其他权力的作用圈定禁区。基于司法立宪主义的要求,司法改革首先应当解决其本身的“合宪性”、“必要性”与“导向性”等基本问题,即要厘定司法改革的禁止空间与作用空间,要理清“司法为什么要改”以及“哪些问题是非改不可的”,要告诉人民“司法到底要改到哪里去”以及“我们通过什么路径实现改革愿景”。故此,中国司法改革的当务之急在于:通过释宪或者修宪,明确司法机关的宪法定位及其与人民代表大会制度的关系,让司法回缚于宪法;通过制定《司法改革法》,将改革的顶层设计和改革清单法律化和规范化,让司法改革于法有据、统筹兼进;通过修改旧法与制定新法等方式,完善中国司法法体系,为司法运行铺就法治轨道。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211606    
在迄今为止的较长一段时期,中国学术界在宪法实施方面一直有一个理想,就是“宪法的司法化”。宪法司法化,简单地说,就是让宪法规范走进司法程序,成为裁决个案的依据——在穷尽普通法律规范的条件下,法官可以直接适用宪法条文,对案件作出裁决。[1]但2008年最高法院废止当年其对齐玉苓案所作批示的事实,再次表明“宪法司法化”在中国有着难以逾越的障碍。
  在党的十八大之后,高层正以前所未有的力度在推动中国司法改革。继十八届四中全会《决定》构设了以“保证公正司法,提高司法公信力”为司法改革总体框架之后,最高人民法院、最高人民检察院以及司法部分别出台了具体的“改革意见”。就其内容而言,这些改革举措,涉及现行司法体制机制的“全面”内容。鉴于司法制度本身的特殊性及其在法治国家建设中的重要地位,有必要在司法改革的过程中,植入“司法宪法化”之议题。所谓“司法宪法化”,即让司法回缚于其宪法定位和宪法拘束。其核心问题就是将司法权及其运行过程纳入宪法轨道,实现宪法对司法和司法改革的全面规制;其本质上即司法立宪主义﹙Judicial Constitutionalism)。
  一、司法立宪主义的基本意涵
  在其一般意义上说,立宪主义是一种关于国家正当性的理论或者学说,它涉及国家政权如何组建、国家政治权力如何运行以及国家和人民应当如何相待等问题,其精髓在于“以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使,藉以防止人民的人权受到政权的侵害,并进而确保政权的行使能符合人民的利益。”[2]据此,所谓司法立宪主义,是关于司法正当性的学问,它涉及司法权如何配置、司法机构如何组织、司法权力如何运作以及司法如何保证人权等基本问题。其要义有四:第一,司法独立属于“元宪法”的范畴;第二,“宪法核”属于修宪权作用禁止事项;第三,司法权力配置属于宪法保留事项;第四,司法组织及司法人员的遴选和惩戒、司法运行方式和程序等司法制度属于法律保留事项。
  (一)司法独立属于“元宪法”的范畴
  肇始于13世纪英国的立宪主义传统,缘起于对“国王集权”的恐惧——发轫于1215年《自由大宪章》的英国立宪主义演进历程,基本上是沿着“限制王权”和“分解王权”两条线路与“国王集权”进行博弈的过程。其中:基于“限制王权”的博弈,逐渐形成了“法律至上,王在法下”、“合法裁判”为基本内核的法治原则,以“无代表不纳税”、“人民同意”为基本内核的民主原则,以人身自由和财产权利不受非法限制和剥夺为基本内核的人权保障原则;基于“分解王权”的博弈,逐渐形成了以“议会主权”(将立法权从王权中独立出来)、“法官独立”(将司法权从王权中独立出来)为基本内核的分权原则。正是这些原则构成了英国立宪主义的精髓,并历经时代洗礼和沉淀之后,升华为其后成文宪法之“元宪法”(Meta-constitution)。
  所谓“元宪法”,是受“元理论”启发而衍造出来的一个概念,大致可以做两重解释:其一,“元宪法”乃宪法之法或者最高的宪法,它构成了一国宪法的精神内核,并决定了其本质属性和价值取向性——它具有逻辑上和效力上的双重“先在性”,即在逻辑上,它先于宪法文本而存在;在效力上,它优于宪法文本而存在;其二,“元宪法”乃宪法自我认知或自我审视之元点,它规定了“宪法之所以成其为宪法”、“宪法何以证成其自身(正当性)”以及“宪法为什么是必要的”等基本问题。在法理上,“司法独立”即属于“元宪法”之范畴。它的正当性不取决于宪法的明文规定,相反,它是宪法证成自身正当性的基本依据。在这个意义上说,元宪法具有自然正义之意味,[3]其正当性可直接诉诸自然法——这种萌发于古希腊哲学中的自然法,经由苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以及斯多葛学派的演绎,被普遍地接受为“一种关于良善行为的普遍理念,这种理念代表着人间实证法律的基础”,不仅可以作为评价成文法优劣的参照,[4]而且可以当作司法裁判正当性的准则。[5]
  正是基于其元宪法之属性,宪法必须以某种方式对“司法独立”予以确认,否则,其将陷入“自身正当性”证成之逻辑困境。惟其如此,迄今为止的142部成文宪法中,有105部明确规定了司法独立和法官独立。比如,美国1787年宪法第3条在司法权的适用范围问题、法官的地位问题(主要是终身任期和薪酬方面)和司法机构的设置问题方面作了一系列规定,以确保司法活动独立,保护法官独立行使权力;为确保该条款得到切实贯彻,1789年又出台了作为宪法第3条实施细则的《司法法》,在联邦司法权的适用范围与具体适用的方式上规定了司法权行使的独立性,细化了联邦宪法的对司法权的原则性规定。在德国,基本法第97条第1项明确规定:“法官具有独立性,只服从宪法和法律”;第2项又规定,专职且是正式任用的法官,非经法院判决,并根据法定理由、依照法定程序,在其任期届满之前,不得违反其意志予以免职、停职、转任或命其退休。俄罗斯联邦宪法第120条规定“法官独立,只服从俄罗斯联邦宪法和联邦法律”。日本宪法第76条第3款规定所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法及法律约束。
  在我国,自《临时约法》以来的历部宪法均设有专门的司法独立条款。如《临时约法》(1912)第51条规定:“法官独立审判不受上级官厅之干涉”;《中华民国约法》(1914)第45条和第48条分别规定:“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼”、“法官在任中不得减律或转职;非依法律受刑罚之宣告或应免职之惩戒处分,不得解职。惩戒条规,以法律定之”;《中华民国宪法》(1923)第101条规定:“法官独立审判,无论何人,不得干涉之。”第102条规定:“法官在任中,非依法律,不得减俸、停职或转职。”“法官在任中,非受刑法宣告或惩戒处分,不得免职。但改定法院编制及法官资格时,不在此限。”“法官之惩戒处分,以法律定之”;《中华民国宪法》(1946)第80条规定:“法官须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。”第81条规定:“法官为终身职,非受刑事或惩戒处分,或禁治产之宣告,不得免职。非依法律,不得停职、转任或减俸。”中华人民共和国成立后,在“五四宪法”和现行宪法中均有司法独立条款。如“五四宪法”第78条即规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”现行宪法第126条和第131条规定,人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
  (二)“宪法核”属于修宪权作用禁止事项
  在现代宪法学理论看来,“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现,亦是建立宪法规范体系的理论基础。正是基于宪法首先是法这一认知,宪法自身的规范性得以证成。韩大元教授认为,宪法本身由不同规范构成,主要包括宪法制定规范、宪法修改规范、宪法核与宪法律。[6]其中,宪法核,顾名思义,即为宪法核心,亦有学者称之为“宪法的宪法”。台湾学者陈慈阳则将其阐释为“以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序,以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则。”[7]
  在逻辑上,对宪法规范作此区分,在很大程度上源自“宪法修改的限制理论”。[8]基于德国学者卡尔·施米特(Carl Schmitt)关于“制宪权”与“修宪权”的划分,宪法在本质上是一种政治决断,它是由源自政治现实力量或权威的政治意志所形成的,代表此一政治意志之制宪权决定了宪法条文之性质,属于不可变更之核心,除此之外的实证宪法条文则可由修宪权加以修改。[9]据此,对宪法的存在具有根基性作用的宪法条款不得成为宪法修改对象,这些条款属于“宪法核”范畴。
  在实践中,正是基于“宪法核”之根本性,各国(地区)大多在其宪法文本中对宪法修改设有明示或者默示的限制性规定。例如,德国基本法第79条第3款规定,对基本法修改不得影响联邦由各邦组成事实,不得影响各邦参与立法及第1条和第20条所规定原则。[10]日本现行宪法在序言中指出:国民主权“是人类普遍的原理,本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕,我们均将排除之。”[11]美国宪法第5条规定:“……但在1808年前所制定的修正案不得以任何形式影响本宪法第一条第九款之第一、第四两项;任何一州,未经其同意,不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。”我国台湾地区则在“释字第499号解释”中明文规定:“‘宪法’条文中,诸如:第一条所树立之民主共和国原则、第二条国民主权原则、第二章保障人民权利、以及有关权力分立与制衡之原则,具有本质之重要性,亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成之自由民主宪政秩序,乃现行宪法赖以存立之基础,凡宪法设置之机关均有遵守之义务。”等等。
  在这个意义上说:其一,“宪法核”并非指涉某一具体规定,而是对宪法根本性内涵的概括总称。因此,在不同国家,其具体指涉和表现都有所不同。比如依德国学者卡尔·施米特的学说,立宪政体、权力分立、法律保留、司法独立、人权保障等五项基本原则,即属于宪法核之范畴。其二,“宪法核”是一国宪法之根本,亦是一国之根本,属于一国“国体”或“政体”之核心,其意在圈定修宪禁区,即禁止通过修宪的方式予以变更或改易,否则即视为宪法破弃(Verfassung durch brechung)。[12]
  就我国而言,人民代表大会制度即属于“宪法核”之范畴,[13]系修宪权作用禁止之事项,即人民代表大会制度不得通过修宪方式予以更改。修宪权不仅禁止作用于作为一个整体的人民代表大会制度,而且也禁止作用于构成人民代表大会制度的“组成部分”,即作为人民代表大会制度构成要素的人民代表大会代表由人民选举产生、人民代表大会产生国家的“一府两院”、“一府两院”对人民代表大会负责并受人民代表大会监督等任何一项都属于修宪权作用禁止事项。
  在这个意义上说,坚持人民代表大会制度,是我国司法改革所必须遵循的一项基本宪法原则。即便启动修宪程序,也不得改变各级司法机关由同级人民代表大会产生、对产生它的国家权力机关负责等基本规范。其效力溯及两个方面,一则全国人大自身立法对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的排除,二则全国人大立法之外其他规范对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的禁止,包括全国人大常委会立法。
  (三)司法权配置属于宪法保留的事项
  所谓宪法保留,意指涉及国家政权组织及其配置等内容只能由宪法规定,排除立法权的作用。
  其核心效力在于圈定议会立法禁区,即宪法保留事项原则上禁止授权议会以立法形式予以规定。
  就其历史渊源而言,立宪主义的原初旨意即在于实现“国家权力配置的宪法化”。其要义有二:第一,打破国家权力由国王垄断的格局,基于功能性的类型划分,将不同性质的权力配置到不同的机构之中,从而实现国家权力的公共化和专业化——以英国为例,在国王一统的时代,国家权力被视为皇家私有之物,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,生杀予夺、予取予求,全凭国王一己之念或一己之利。其君主立宪的基本意图,正是通过对国王权力的功能性分类之后的剥离,将立法、行政、司法之权分别交由专门的职能部门掌理,从而在实现国家权力专业化的同时,实现了国家权力的公共化。由此所衍生出来的分权原则被各国立宪奉为圭臬。第二,重构国家权力的正当性基础,并为其设定必要的边界,从而实现国家权力的民主化和法治化——以英国为例,在前立宪时代,国王“口含天宪,言出法随”,可谓名副其实的君主主权和君主专制国家。但在经由《自由大宪章》(1215)、《人民公约》(1259)、《权利请愿书》(1628)、《人身保护法》(1679)以及《王位继承法》(1701)等宪法性文件所确立“王在法下”的“法统”之后,其国家权力的正当性基础即由君主主权转向议会主权和法的统治,从而实现了国家权力的民主化和法治化,由此所确立的法治原则和代议民主制度构成了近现代立宪主义的基石。
  正是在这个意义上,宪法在其本体论上即国家权力配置法——所谓“宪法即人权保障法”的命题,乃其价值论层面的判断;价值判断通常具有应然性和或然性。应然性的价值判断并不等于“实然”,正如同或然性的价值判断并不等同于“必然”一样。宪法作为人权保障法的必然性和实然性,取决于这样一个本体论事实,那就是宪法在多大程度上实现了“国家权力配置最优”。其要义有三:第一,宪法是否在法律和政治双重意义上统摄了全部国家权力。由此衍生出宪法至上和权力宪定两项基本原则。前者意味着宪法在国家法律体系和政治生活中,具有最高权威,没有超越宪法之上或者游弋于宪法之外的特权;后者意味着宪法是国家权力唯一的正当性渊源,但凡没有宪法根据的权力都是非法的权力。第二,宪法在国家权力配置上是否遵从了最低限度的分权,即基于国家权力的功能性分类,将不同性质权力分别配置给不同的国家机关掌理,立法的归立法,行政的归行政,司法的归司法,各负其责,各守其界。[14]由此所衍生出来的专业化的立法制度、行政制度和司法制度等构成了现代国家整体的基本架构。第三,宪法之于国家权力配置的效力是否有制度上的保障。为此,必须形成宪法实施和宪法监督两项配套制度——如果说,组织法和程序法构成了宪法权力配置条款实施制度的核心内容。那么,违宪审查制度则构成了宪法监督制度的基本内核。
  惟其如此,“权力配置条款”构成了各法治国家成文宪法的保留条款。以美国为例,1787年宪法总共7条,其中前三条分别为立法、行政和司法权力配置条款。中国自《临时约法》(1912)以来,“权力配置”条款在历部宪法文本中,都占据基础性地位。比如,《临时约法》加“附则”共7章56条,其中第3-6章分别涉及立法权、行政权和司法权的配置问题。新中国的“五四宪法”共4章106条,其中第2章“国家机构”中设有专门条款规定了国家立法职权、行政职权、审判权和检察权在国家机构之间的配置。这一立宪范例也为现行宪法所承续。小词儿都挺能整
  既然国家权力配置为宪法所保留,那么,作为国家权力重要组成部分的司法权之配置当然地属于宪法保留之范畴。以我国为例,“五四宪法”第73条明文规定:“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”,第81条规定:“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。”“七五宪法”第25条尽管有“检察机关的职权由各级公安机关行使”的规定,但“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”的规定仍得以保留。“七八宪法”第41条重复了“五四宪法”第73条和“七五宪法”第25条关于审判权的规定,第43条则回归到“五四宪法”第81条的规定。现行宪法第123条和第126条涉及审判权的配置,第129条和第131条则涉及检察权的配置。
  (四)司法制度属于法律保留事项
  法律保留意指在特定范围内对行政自行作用和委托立法的排除。可分为一般保留和绝对保留。其中:一般保留意指某些法定事项原则上只能由立法机关通过立法方式才可以规定,但在立法机关尚未立法的条件下,基于立法机关特别授权,可以对其中部分事项现行出台行政法规;绝对保留意指某些法定事项只能有立法机关通过立法的方式予以规定,并禁止立法机关委托行政机关通过制定行政法规的方式予以规定。
  在我国,宪法尽管没有明文规定法律保留原则,但现行宪法用两种方式表达了法律保留的意思。第一是通过明确立法权限的方式,表达法律保留。82年宪法第62条、第67条对最高权力机关的立法权限做了明确规定,规定了全国人大及其常委会的立法权限范围,在某种意义上就是圈定了立法保留的事项范围。第二是通过“由法律规定”或“依照法律”的方式,表达法律保留意思。比如,82年宪法第78条、第86条、第95条、第124条、第130条分别规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定”、“国务院的组织由法律规定”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定”、“人民法院的组织由法律规定”、“人民检察院的组织由法律规定”,其中的“由法律规定”即明示“国家机关组织”只能由法律规定之。又如,82年宪法第10条规定“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”,其中的“依照法律”即表明改变农村和城市郊区土地“集体所有制属性”只能由法律规定,对“土地实行征收或征用”须有法律上的依据;第91条规定“审计机关在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权”,第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,第130条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”等等,其中的“依照法律”即明示审计权、审判权和检察权的“独立行使”属于法律保留事项。
  基于宪法的上述明示或暗示,我国《立法法》第8条和第9条则对法律保留事项作了明确列举。其中,第8条规定了相对保留事项,包括国家主权的事项、国家机关产生组织和职权、诉讼和仲裁制度等;第9条规定了绝对保留事项,包括有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。据此,司法制度不仅属于法律留事项,而且属于绝对保留范围,禁止授权立法作用。
  司法制度之所以被设定为法律绝对保留之事项,其法理有五。其一,司法机关代表国家行使职权、履行职责,其组织和程序之正当性程度决定了其本身的权威度和公信度。为此,有必要排除其他规范的作用,将其保留给最高国家权力机关依据宪法,以国家立法形式予以规定;其二,法律是司法的唯一上司,司法权运行过程只接受法律的规制,法官只服从法律,法官不能接受法律明文规定之外的任何惩戒或奖励。所以,除非排除法律以外的其他规范作用,否则即有违司法独立之原则;其三,司法是天然的“保守派”,法若不变,则司法不变;将其设定为“绝对保留”,乃其保守性和稳定性的内在要求;其四,司法机关是“法律”适用机关,在逻辑上,唯有依照法律规定产生的组织,依照法律规定的程序和方式,才有可能确保法律得到公正、充分地适用;其五,在中国,由司法组织和司法程序等为基本内核的司法制度由法律绝对保留,是司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责的制度保障,是人民代表大会体制的内在要求和当然延伸。
  二、司法立宪主义视野中的“司改问题”
  在原理上,司法体制是国家宪法体制的有机组成部分,[15]它与国家立法体制、行政体制、社会体制等存在着不可分割的关联性。因此,司法改革并非司法体制的“自我”完善,而是国家整个宪法体制改革的一个环节或者一个板块。为此,有必要将司法改革置于司法立宪主义视野中进行考量,置于国家整个宪法体制改革系统工程中考量,置于整个国家法治建设总体构架中考量。否则,司法改革难免陷入自说自话(神秘性)、零敲碎打(碎片性)、为改革而改革(盲目性)等困境。
  (一)司法改革的合宪性问题
  宪法乃司法正当性之规范渊源,司法则是宪法实施的基本途径和保障。因此,司法及其运行过程必须接受宪法的规制;同时,宪法也应当对司法及其运行过程形成持续的规约能力。司法改革涉及司法体制机制的变革,其正当性直接取决于其合宪性。唯有满足合宪性要件,司法改革之正当性方可能得到证成。
  其一,作为“元宪法”之司法独立原则乃一国司法制度的基石和精髓所在。故此,司法改革的所有举措都应当有助于司法独立原则的保障与实现,惟其如此,中央十八届四中全会《决定》将“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”作为整个司法改革的首要议题。其要义有三:是否有助于“司法机关独立行使司法权”是判断各项司法改革合宪性的核心指标,但凡无助于甚或有违于司法独立原则之改革措施都有违宪之嫌;“确保”司法独立是司法改革的基本诉求,所有的改革措施都是为了满足这一诉求而设置的;“完善制度”是司法改革的基本任务,它意味着司法改革的任务正在于“为司法机关独立公正行使职权建章立制,清除障碍,提供保障”。
  其二,作为“宪法核”的人民代表大会制度是我国的根本政治制度,“是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本制度安排。”因此,是否坚持人民代表大会制度既是判断司法改革合宪性的重要指标,又是司法改革所必须坚持的政治底线。其要义有三:人民代表大会制度是社会主义政治文明本质特征的集中体现,是我国各项建设和改革必须遵循的政治底线;中国司法改革是以坚持人民代表大会制度为基本前提的改革,任何否定或者篡改人民代表大会制度的改革都是违宪的;司法改革固然涉及“人大与司法关系之改善”,但在逻辑上,“人民代表大会制度的完善”不属于“司法改革”之范畴,但凡涉及“司法与人大关系”之改革,均属于“人大制度完善”之事项——所谓“完善”,意在更好地发挥人民代表大会制度的作用,而不是相反。所以,这个“完善”是不能改变“国家司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责”之类核心原则的。这就意味着一切涉及“司法与人大关系”调整或改善措施,都只能强化人大对司法的监督、完善司法对人大的负责机制,而不是相反。
  其三,作为法律绝对保留事项,司法制度的任何变更都必须“依照法律”。其要义有三:第一,司法改革属于法律绝对保留事项,因此任何涉及司法制度改革的措施都必须于法有据,包括司法改革的权限、司法改革的依据、司法的内容以及司法改革的目标,等等,均必须有法律明文规定;但凡于法无据的改革都是非法的;第二,在逻辑上,“法变”具有先在性,法若不变,司法则不能变;因此,司法改革只能在现行法律框架内进行,如果改革要突破法律的框架和界限,只能先修改法律,或取得立法机关特别授权;第三,司法改革的过程必须“依照法律进行”,并接受法律拘束。司法是正义的守护者和供给者,它应当充当守法的模范和表率。因此,涉及司法组织、司法程序以及司法人员管理等方面的改革,应当全面、全部、全程恪守法律的规定,接受法律的拘束。
  (二)司法改革的必要性问题
  改革不是与旧制度决裂,而是对旧制度的完善——完善即去其糟粕,存其精华。[16]既然“改革”意味着改旧革新,那么我们就应当避免将司法制度当做“试验品”来重新设计的冲动。[17]套用波普尔的话说:我们的司法改革不是“去寻找司法的理想的终极的善并为之战斗,而是寻找司法制度中的最大最紧迫的恶并与之斗争”。因此,找出症结所在,找出“中国司法存在怎样的问题”,以及哪些问题是非改不可的,哪些问题是可改可不改的,当成为司法改革的首要问题。
  其一,司法存在哪些问题。这是讨论司法改革的逻辑起点。因此,全面梳理、准确分析和客观评价司法领域存在的问题,是探讨司法改革必要性的前提。以法院为例,从1984年至2015年历任最高人民法院院长向全国人大所作的工作报告中,可以梳理出以下具体问题和不足:第一,人民法院依法独立行使审判权受到干扰和阻扰,“‘以言代法’、‘以权压法’,对法院依法办事横加干涉并不鲜见”,“甚至阻挠法官对一些案件的受理、判决和执行”;第二,司法不公现象仍然存在,有案不立、诉讼拖延、裁判标准不统一等问题有待进一步解决;第三,司法权威不高、司法公信力不足,从20世纪80年代后期开始,生效法律文书“执行难”的问题依然存在,且呈现恶化趋势;第四,法官素质不高,部分法官司法能力不适应形势任务要求,准确认定事实、正确适用法律、妥善化解矛盾的水平不高;第五,“四风”问题依然不同程度存在,部分法官群众观念不强,司法作风不正,对当事人冷硬横推;有的法官缺乏司法良知和法纪观念,违背法官职业道德,甚至徇私枉法,办关系案、人情案、金钱案;第六,法院人才流失问题突出,随着人民法院办案数量持续快速增长,新类型案件大量增加,办案压力越来越大,而与之相对应的法官职业保障制度却仍未完善。
  就其性质而言,这些问题有体制上的,也有机制上的;就其视域而言,有历时性的,也有共时性的;就其成因而言,有的是司法体制本身造成的,有的是司法以外的其他因素造成的。因此,对于司法改革而言,仅仅发现问题或者罗列问题,是远远不够的。还必须研究问题,只有对问题作深入研究和分析之后,才能认清和把握问题的本质和成因。问题的性质不同、视域不同、成因不同,其解决方案理当不同。比如,司法公信力的问题,就是一个非常复杂的问题,如果我们对其成因或影响因素缺乏足够的认知,我们的改革方案就很可能“文不对题”。
  其二,哪些问题非改不可。世界上没有十全十美的制度,任何制度都可能存在缺陷。如果“缺陷”尚未达到“不能容忍”的程度,那么就应当有容纳这种“缺陷”存在的度量。因为,任何改革都需要成本,当一项改革的代价远远超过“缺陷”所可能带来的损失时,这项改革就显然没有必要。所以,司法改革应当找准“非改不可的问题”,并与之决战。所谓“非改不可的问题”,至少有四重意思:一是“问题”已经到了“无法容忍的程度”,不改不足以保障司法公正;二是“改革”是“问题解决”的必要条件。在现有制度资源中,找不到解决问题的方案,也没有替代“改革”的可能策略,除非改革,“问题”就无法解决;三是“改革”有助于问题解决,并现实可行。司法改革是围绕解决“司法问题”而展开的,只有切实可行的改革举措,才可能对“问题解决”有所助益;“为了改革而改革”,有违改革必要性原则;四是“问题”本身属于司法制度的范畴,即“问题”出自于司法本身。唯有出自司法本身的“问题”,方可能通过司法改革予以解决;如果“问题”源自于社会或者历史或者文化,那么就超越司法改革可能解决的能力范围。
  其三,哪些问题是可改可不改或可暂缓处理的。司法改革只针对“非改不可的问题”,而非“所有的问题”。因此,不能指望司法改革解决司法领域中存在的所有问题,并缔造出司法的天堂。迄今为止的经验表明,企图缔造人间天堂的结果无一例外造成人间地狱。[18]所以,循序渐进当成为司法改革的一项基本原则。其要义有三:第一,可改可不改的,原则上不改。可改可不改的“问题”,或者属于发展中的问题,可在发展中自行消化;或者尚未达到“不可容忍的程度”,即“问题”不够尖锐,尚无“动手术”之必要;或者超于司法改革可能作用的范围,有待于其领域的改革方有可能解决的。这些问题,改与不改,效果都一样,所以,没有改革的必要。第二,可暂缓处理的,留待“明天”解决。司法保守的本性决定了司法改革必须戒急用忍,不可冒进激进。所以,可缓行的改革举措,不宜急蹴,可留待“明天”解决的问题,不妨等“明天”再说。第三,可分阶段的改革,不可毕其功于一役。任何改革都是有风险的,为将改革风险控制在最低限度,试错性或阶段性推进,实为最优选项;另外,任何改革都需要借助一定的条件,而条件的成熟有其自身的法则,本着“看菜下锅”之原则,司法改革的举措当据条件之成熟程度,分阶段渐次推进。
  (三)司法改革的导向性问题
  改革的导向性问题关涉改革的目标和愿景。和所有的改革一样,司法改革应当有所“导向”,至少,改革者应当让社会知晓:司法要改到哪里去?司法最终要改成什么样子?故此,司法改革应当有顶层设计、有改革清单、有改革路线图等。
  其一,司法改革顶要有顶层设计。顶层设计原是一个工程学术语,本义是运用系统论的方法,统揽全局,统筹考虑各层次和各方面之要素,在最高层次上谋设问题的解决之道。借用到改革、治理领域,顶层设计意指“以全局视角,自上而下地对政治社会治理的各方面、各层次、各种要素进行统筹考虑,确定目标并为其制定正确的战略、路径,以解决深层次的矛盾问题”。其核心意旨就在于解决“头痛医头脚痛医脚”的改革困局。我国20多年的司法改革表明,“缺少顶层设计的司法改革,会偏离正轨,迷失方向,固化甚至加剧司法体制的既有缺陷,最终使司法改革本身成为‘被改革’的对象”。[19]但顶层设计并非乌托邦式的狂想,而是必须具备针对性、全局性、民主性、合规律性和法律化等要素。其中:针对性强调司法改革的顶层设计应当结合中国具体国情,围绕司法体制中存在的根本问题,为整个司法改革“设计”总体方向和基本进路;全局性强调顶层设计须立足于全局和整体进行系统思考和统筹谋划;民主性强调顶层设计必须遵循“从群众中来,到群众中去”的民主路线,尊重“人民群众的首创精神”,避免“拍脑袋”、“闭门造车”的官僚作风;所谓“知屋漏者在宇下,知政失者在草野”,底层创造和底层经验乃顶层设计的智慧之源;合规律性要求司法改革的顶层设计必须尊重司法规律,体现司法规律,司法有其自身的演变、发展和运行规律,司法改革的顶层设计及其实施过程,均须尊重这种客观的规律;法律化强调司法改革的顶层设计应当以法律的形式表达——在一个法治社会,唯有法律才具有普遍的约束力。
  就其现实性而言,十八届四中全会《决定》承担了我国司法改革顶层设计“功能”。其核心目标即“保证公正司法,提高司法公信力”。具体有六:第一,建立和完善“确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”,特别是要完善党政机关和领导干部违法干预司法活动的追惩机制,完善法官检察官依法履职的保障机制;第二,优化司法职权配置,特别是要健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职,侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制;完善审判权和执行权相分离的体制;设立跨行政区划的司法机构等;第三,推进严格司法,特别是要建立完整有效的司法评价机制和案件质量评价指标体系等;第四,坚持人民司法为人民,依靠人民推进公正司法,通过公正司法维护人民权益,完善人民群众参与司法的有效机制和保障机制,特别是要完善人民陪审制度、司法公开制度等;第五,加强人权司法保障,特别是要强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防,健全冤假错案有效防范、及时纠正机制等;第六,加强对司法活动的监督,特别是要完善检察机关行使监督权的法律制度、完善人民监督员制度、完善媒体司法监督制度、规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为等。[20]
  其二,司法改革要有改革清单。如果说,“顶层设计”意在设定司法改革的目标,那么改革清单则意在圈定改革的具体任务。在其一般意义上,司法的改革清单应当满足具象性和法律性两个基本要件。其中法律性强调司法改革清单应当用法律形式表达,具象性强调司法改革清单必须具体、明确、不抽象、不模棱两可。根据十八届四中全会精神,最高人民法院、最高人民检察院、公安机关、司法行政机关等四部门都相继出台了全面深化部门改革的相关意见,这些意见分别从改革的总体思路、基本原则、主要任务以及工作要求等4个方面明确了各司法机关践行司法改革的清单。其中,最高人民法院印发的《关于全面深化人民法院改革的意见》,以及最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见》,从建立与行政区划适当分离的司法管辖制度、改革司法人员管理制度、构建阳光司法、加强司法监督等方面,推动司法体制机制改革,以期保障司法机关独立、公正行使审判权和检察权,其具体改革内容,如下图1、2所示:
  图1:《关于全面深化人民法院改革的意见》改革清单

┌─────┬────────────────────────┬──────┐
│重点任务 │改革清单                    │备注    │
├─────┼────────────────────────┼──────┤
│建立与行政│设立最高人民法院巡回法庭;设立跨行政区划的法院;│共7大改革任 │
│区划适当分│设立知识产权法院;改革行政案件管辖制度;改革海事│务,共65项改│
│离的司法管│案件管辖制度;改革环境资源案件管辖制度;健全公益│革点    │
│辖制度  │诉讼管辖制度;推动法院管理体制改革;改革军事司法│      │
│     │体制机制。                   │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│建立以审判│全面贯彻证据裁判原则;强化人权司法保障机制;健全│      │
│为中心的诉│轻微刑事案件快速办理机制;完善刑事诉讼中认罪认罚│      │
│讼制度  │从宽制度;完善民事诉讼证明规则;建立庭审全程录音│      │
│     │录像机制;规范处理涉案财物的司法程序。     │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│优化人民法│改革案件受理制度;完善分案制度;完善审级制度;强│      │
│院内部职权│化审级监督;完善案件质量评估体系;深化司法统计改│      │
│配置   │革;完善法律统一适用机制;深化执行体制改革;推动│      │
│     │完善司法救助制度;深化司法领域区际国际合作。  │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│健全审判权│完善主审法官、合议庭办案责任制;健全院、庭长审判│      │
│力运行机制│管理机制;健全院、庭长审判监督机制;健全审判管理│      │
│     │制度;改革审判委员会工作机制;推动人民陪审员制度│      │
│     │改革;推动裁判文书说理改革;完善司法廉政监督机制│      │
│     │;改革涉诉信访制度。              │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│构建开放、│完善庭审公开制度;完善审判流程公开平台;完善裁判│      │
│动态、透明│文书公开平台;完善执行信息公开平台;完善减刑、假│      │
│、便民的阳│释、暂予监外执行公开制度;建立司法公开督导制度;│      │
│光司法机制│完善诉讼服务中心制度;完善人民法庭制度;推动送达│      │
│     │制度改革;健全多元化纠纷解决机制;推动实行普法责│      │
│     │任制。                     │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│推进法院人│推动法院人员分类管理制度改革;建立法官员额制度;│      │
│员的正规化│改革法官选任制度;完善法官业绩评价体系;完善法官│      │
│、专业化、│在职培训机制;完善法官工资制度。        │      │
│职业化建设│                        │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│确保人民法│推动省级以下法院人员统一管理改革;建立防止干预司│      │
│院依法独立│法活动的工作机制;健全法官履行法定职责保护机制;│      │
│公正行使审│完善司法权威保障机制;强化诉讼诚信保障机制;优化│      │
│判权   │行政审判外部环境;完善法官宣誓制度;完善司法荣誉│      │
│     │制度;理顺法院司法行政事务管理关系;推动人民法院│      │
│     │财物管理体制改革;推动人民法院内设机构改革;推动│      │
│     │人民法院信息化建设。              │      │
└─────┴────────────────────────┴──────┘

  
  图2:《关于深化检察改革的意见》

┌─────┬────────────────────────┬──────┐
│重点任务 │改革清单                    │备注    │
├─────┼────────────────────────┼──────┤
│完善保障依│推动省以下地方检察院人员统一管理改革;推动省以下│共6大任务,4│
│法独立公正│地方检察院财物统一管理改革;探索实行检察院司法行│2项改革点  │
│行使检察权│政事务管理权和检察权相分离;建立健全检察人员履行│      │
│的体制机制│法定职责保护机制;探索设立跨行政区划的人民检察院│      │
│     │;全面落实部门、企业管理公检法体制改革要求,将部│      │
│     │门、企业管理的检察机关统一纳入国家检察管理体系;│      │
│     │完善防范外部干预司法的制度机制。        │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│建立符合职│实行检察人员分类管理;建立检察官专业职务序列及与│      │
│业特点的检│其相配套的工资制度;完善检察官职业准入和选任制度│      │
│察人员管理│;建立检察官宪法宣誓制度;完善检察人员职业保障体│      │
│制度   │系;建立完善专业化的检察教育培训体系。     │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│健全检察权│深化检察官办案责任制改革;规范内设机构设置;完善│      │
│运行机制 │案件管理机制。                 │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│健全反腐败│推动反腐败法律制度建设;加强查办职务犯罪规范化建│      │
│法律监督机│设;加强查办和预防职务犯罪能力建设;建立健全工程│      │
│制,提高查│建设领域腐败预防、监督机制。          │      │
│办和预防职│                        │      │
│务犯罪的法│                        │      │
│治化水平 │                        │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│强化法律监│完善侦查监督机制;完善刑事审判监督机制;适应以审│      │
│督职能,完│判为中心的诉讼制度改革,全面贯彻证据裁判规则;健│      │
│善检察机关│全冤假错案防范、纠正、责任追究机制;完善羁押、刑│      │
│行使监督权│罚执行等刑事执行活动和强制医疗监督机制;完善提高│      │
│的法律制度│司法效率工作机制;完善民事行政诉讼监督机制;完善│      │
│,加强对刑│对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监│      │
│事诉讼、民│督制度;探索建立健全行政违法行为法律监督制度;探│      │
│事诉讼、行│索建立检察机关提起公益诉讼制度;健全行政执法与刑│      │
│政诉讼的法│事司法衔接机制;改革涉法涉诉信访制度;完善检察环│      │
│律监督  │节司法救助制度;加强和规范司法解释和案例指导,统│      │
│     │一法律适用标准。                │      │
├─────┼────────────────────────┤      │
│强化对检察│健全内部监督制约机制和防止内部干预制度;配合完善│      │
│权运行的监│强制执行和涉案财物处置法律制度;强化纪检监察、检│      │
│督制约  │务督察;保障律师依法执业,形成检察机关与律师良性│      │
│     │互动关系;完善人民监督员制度;构建开放、动态、透│      │
│     │明、便民的阳光检察机制,进一步深化检务公开;在对│      │
│     │案件进行繁简分流的前提下,加强法律文书释法说理,│      │
│     │增强法律文书的说服力;完善意见收集机制,探索建立│      │
│     │社会监督转化为内部监督的工作机制。       │      │
└─────┴────────────────────────┴──────┘
爬数据可耻

  
  另外,《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》共有7个方面的主要任务、100多项改革措施,分别是健全维护国家安全工作机制;创新社会治安治理机制;深化公安行政管理改革;完善执法权力运行机制;完善公安机关管理体制;健全人民警察管理制度;以及规范警务辅助人员管理等七个层面。而与公、检、法三机关的改革密切相关的司法行政机关,以现有实体法为依据,从完善律师执业保障机制、出台狱务公开工作意见、完善社区矫正法律制度、逐步扩大法律援助范围、建立健全法律服务网络、建立罪犯危险性评估制度等六大主要方面分别出台了相应改革意见或方案。
  其三,司法改革要有路线图。如果说,改革清单所要解决的核心问题在于规划改革任务,那么改革路线图的核心问题则在于为每一项改革任务框定“改革路径、成果形式和时间进度”。因此,其内容更多的体现为具体的操作项目和践行方式。比如2015年4月9日出台的《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》(以下简称《实施方案》),就具有改革路线图的意味。《实施方案》将四中全会有关深化司法体制和社会体制改革的84项改革举措逐项具体化,明确了主要任务、牵头单位和参与单位、改革进度和工作成果要求等事项。按照时间安排,这些改革举措都要在2015年至2017年的三年内出台具体落实的政策、措施。这些安排,具体来说分为三个方面:第一,在保障公正司法、提高司法公信力方面,共框定了48项改革举措。重点包括推进以审判为中心的诉讼制度改革,改革法院案件受理制度,探索建立检察机关提起公益诉讼制度,实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制,完善人民陪审员和人民监督员制度等;第二,在增强全民法治观念、推进法治社会建设方面,共框定了18项改革举措。重点包括发展中国特色社会主义法治理论,把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容,完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制,推进公共法律服务体系建设,构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系,完善多元化纠纷解决机制等;第三,在加强法治工作队伍建设方面,共框定了18项改革举措。重点包括完善法律职业准入制度,加快建立符合职业特点的法治工作人员管理制度,建立法官、检察官逐级遴选制度,健全法治工作部门和法学教育研究机构人员的双向交流与互聘机制,深化律师管理制度改革等。
  三、司法立宪主义视野中的“司改理路”
  受司法立宪主义拘束,司法改革应当以保障司法独立为基本目标,以坚持人民代表大会制度为底线法则,并回缚于宪法,束羁于法治,但凡涉及宪法保留事项的改革,应当通过修宪或释宪的方式解决,涉及法律保留事项的改革,应通过立法或修法释法的

  ······

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【注释】                                                                                                     
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