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【期刊名称】 《东方法学》
追索海外流失文物法律分析
【副标题】 从圆明园兽首拍卖事件谈起【作者】 萧凯
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院【分类】 理论法学
【中文关键词】 文物;文化财产权;原属国法;善意购买人
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 120
【摘要】

国内律师试图通过在法国诉讼的形式追索圆明园兽首的努力并未获得成功,这反映出目前多边国际公约在返还流失文物问题上的局限和困境,故尚未在国际层面上确立一个具有普遍约束力的保护文化财产执行措施,跨境文化财产的保护在很大程度上仍有赖于缔约各国国内法的规定。如果开放国内司法救济途径,不必通过远赴他乡诉诸外国法院寻求司法救济,我国国内法院完全可以对海外流失文物进行确权裁判,以诉讼促和解,如此达成返还文物的安排倒容易一些。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127785    

没有哪一次的海外中国文物的拍卖像这次佳士得圆明园兽首买卖事件更加牵动国人、引人注目。自佳士得公司[1]于2008年10月甫一宣布将拍卖两件圆明园兽首,[2]国内各界便纷纷指责,并通过各种途径采取积极措施试图阻止该拍卖。今年2月12日,我国外交部发言人姜瑜在例行记者会上就法国佳士得公司拍卖圆明园兔首和鼠首铜像一事回答记者提问时表明了官方立场,认为“相关文物是第二次鸦片战争期间被英法联军劫掠走,并流失海外多年的中国珍贵文物。中国对其拥有不可置疑的所有权,这些文物理应归还中国”,并指出拍卖活动“损害中国人民的文化权益,而且有悖有关国际公约”,“希望有关方面能够慎重予以考虑”。[3]2月17日,中国国家文物局相关负责人致函佳士得公司正式表明强烈反对其拍卖圆明园文物的原则立场,并明确要求撤拍有关文物。

其中最为法律人所关注的是国内律师摩拳擦掌,民间自发组成律师团,准备通过在法国起诉来讨回文物。[4]今年2月9日,中国律师组成的“追索圆明园流失文物律师团”向法国佳士得拍卖行和收藏人正式发出律师函和律师声明,表明了反对拍卖的立场。2月19日,欧洲保护中华艺术联合会作为“禁止令”申请人,向法国巴黎大审法院提出在拍卖前对拍品进行“财产保全”申请,[5]以阻止圆明园兽首的拍卖活动。2月24日巴黎大审法院对圆明园鼠兔首能否被拍卖作出宣判,法官认为,请求人—欧洲保护中华艺术联合会对于本案没有直接请求权,驳回其关于要求停止拍卖、禁止拍卖的诉讼请求,并赔偿两个被告方各一千欧元。

2月26日,拍卖仪式后,国家文物局随即发表严正声明,“坚决反对并谴责所有拍卖非法出境文物的行为”,“不承认对被劫掠文物的非法占有,并将继续依照相关国际公约和中国法律规定,通过一切必要途径追索历史上被盗和非法出口的文物”。[6]

通过法律手段追索圆明园兽首的努力功败垂成,甚至代理该案的原告律师事后也坦承“这注定是一场失败的官司”,这种“姿态性的”诉讼只是“为了表现我们永不放弃”。[7]从法律角度来看,无论从原告是否适格、程序上启动财产保全是否具有紧急性、实体法上是否能够否定目前兽首持有人的权利等诸多方面,国内律师团所表现出来的更多的是一种激情,而非法律人的严谨和审慎。但如果放长眼光,藉此能够重视中国流失海外的数以百万计的文物追索问题,则不失此次圆明园兽首拍卖事件的积极意义所在。本文试图从文物的法律概念入手,分析文物法律保障的逻辑起点,进而探讨跨境文物流转的国际法框架和追索途径,着重从国际私法的角度分析以诉讼追索文物的法律适用问题,并在此基础上反思我国国内文物保护的法律制度。

一、文物:具有文化价值的物

所谓文物,依据字面意思,乃文化之物,是文化传承的载体。按照《现代汉语词典》的解释,文物是指历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西,如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品等。[8]由于“文化”本身包罗万象,是“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”,[9]作为其载体的文物事实上也种类繁多,其价值也往往因时间的流逝或存世的多寡而难以一概而论。例如,2002年,我国修订的《文物保护法》中就没有对文物的概念作出明确界定,只是对受到法律保护的文物做了罗列,授权由国务院文物行政部门制定文物认定的标准和办法,国务院批准。[10]而按照文化部制定的《文物藏品定级标准》,文物分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。具有特别重要历史、艺术、科学价值的代表性文物为一级文物;具有重要历史、艺术、科学价值的为二级文物;具有比较重要历史、艺术、科学价值的为三级文物。具有一定历史、艺术、科学价值的为一般文物。[11]无论是“代表性”、“重要价值”、“比较重要价值”或是“一定价值”等限定均为弹性之权衡基准,很难在法律上形成确定的判断,只能反过来说明文物的范围广泛。此外,我国的《文物保护法》将文物分为不可移动文物和可移动文物,其中前者还包括“文物保护单位”和“历史文化名城”。[12]

在国际文书中,文物被称之为文化财产(cultural property),是指具有文化价值的动产和不动产,不论是古董和古代遗迹或是当代重要的艺术品、装饰品或建筑。[13]如1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》(以下简称1954年公约)中规定:文化财产,不问其来源或所有权如何,应包括(1)对各国人民的文化遗产具有重大意义的动产或不动产,例如建筑、艺术或历史上的纪念物,不论是宗教性的或者是世俗的考古遗址,具有历史或艺术上价值的整套建筑物、艺术品、手稿、书籍和其他具有艺术、历史或考古价值的其他物品,以及科学珍藏和书籍或档案的重要珍藏或者上述各物的复制品;(2)其主要目的为保存或展览前款所述可以移动的文化财产的建筑物,例如博物馆、大型图书馆和档案库,以及发生武装冲突时准备用以掩护前款所述可以移动的文化财产的保藏所;(3)用以存放大量的前两款所述文化财产的中心站,称为“纪念物中心站”。[14]1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称1970年公约)对文化财产做了分类界定,除了总体上定义“文化财产”是指每个国家,根据宗教的或世俗的理由,明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产,更进一步将文化财产细分为11类。[15]罗马统一私法协会(UNIDROIT)亦采纳了1970年公约中的宽泛界定,并在1995年《关于被盗或者非法出口文物公约》(以下简称1995年公约)中也将文物定义为“因宗教或者世俗的原因,具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面重要价值,并属于本公约附件所列分类之一的物品”。[16]

由上可见,凡具有学术、历史、科学或艺术价值的历史遗留物均可谓之为文物或文化财产。[17]文物或是文化财产的根本属性在于其文化价值。由于是否构成文物实际上是对特定载体能否体现特定文化的判断。因此,文物与其所反映的文化密不可分,所以也与创设该文物的民族或国家息息相关。文物与其来源国的天然紧密联系是文物法律保护的正当性基础,文化财产对一个国家、一个民族的历史传承、文化特性以及经济价值等方面都具有重要的意义。如我国《文物保护法》即规定“文物是不可再生的文化资源”,需加强保护。[18]这里,需要指出的是,虽然文物一般需经过一段时间之流逝才能体现其价值,而大多数文物亦同时也是过往较长一段历史的遗留,但是时间因素并不是确定文物的必需要件,因为在文化的进程中文物的文化价值并不取决于时间的远近。因此,当代重要的艺术品、有关重大事件的财产也可以成为文化财产。[19]

在法律上,文物既包括动产也包括不动产。广义上的文化遗产(cultural heritage)甚至还包括民歌民俗、民间工艺、传统文化仪式等非物质性的财产或无形财产。因此,文物的法律地位通常由一国的物权法(或财产法)予以确定,并通过特别法即文物保护法予以细化。在我国,文物因所有权主体不同,主要分为文物的国家所有权和私人所有权。其中在范围上,文物的国家所有权占有主导地位。我国《文物保护法》规定,“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有”,“国有文物所有权受法律保护,不容侵犯”。[20]《物权法》亦确认法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。[21]而法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。[22]除了文物的国家所有权外,《文物保护法》在2002年修订时也规定了文物的集体所有权和私有权,[23]但受到严格的限制。私人取得文物只能通过五种有限的方式:(1)依法继承或者接受赠与;(2)从文物商店购买;(3)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(4)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(5)国家规定的其他合法方式,否则不得流通。[24]而且,对于国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,私人均不得买卖。[25] 由此可见,在我国,文物乃是限制流通物,除非法律另有许可之规定,私人买卖或取得文物所有权均受到禁止。

对文物的立法保护上,除了一般通过财产法,将文化财产的所有权赋予国家之外,另一种立法体例是限制或禁止文物的出口,私人所有的文物也包括在内。文物出口禁止的内在逻辑是:特定文物对该国的历史和文化非常重要,不论是否受到国家财产法的保护都必须在本国境内予以保护。[26]在我国,文物出口禁止本身则是作为文物保护法的一部分加以规定。[27]值得注意的是,以物权法(财产法)保护文物,旨在判定文物的归属,本质上是私法性质的,而以出口禁止法律保护文物,则重在强调文物的跨境交易,性质上是公法性质的。依据各国国际私法的惯例,内国私法一般能够具有域外适用的效力,而公法性质的法律则通常不会得到外国法院的域外承认。

二、文物保护的国际法律框架果然是京城土著

据统计,全世界艺术品的不法交易在暴利的驱使下规模庞大,每年的交易额仅次于毒品交易。[28]有学者甚至认为,过去10至12年间运抵美国的每一件古董都是违反其原属国法律的,[29]而在伦敦拍卖的所有文物中将近75%是没有公布原属地的。[30]这种不法交易畸形繁荣的背后却是原属国日益严重的文化财产流失和毁坏。在短期利益的驱动下,盗掘文化遗址、偷窃和走私文物等人为破坏难以得到有效制止,甚至加速了文物的流失。[31]国际社会也逐渐形成共识,只有国际社会的共同努力,尊重文物原属国对文化财产的优先权利才能切实有效地保护文化财产。[32]但另一方面,不同文化财产的合法跨境交流亦对整个人类文明的发展有着积极作用。[33]如何平衡保护文化财产和促进文化交流之间的关系,成为文物国际保护的基本出发点。

(一)从文物国际主义立场到文物国家主义立场

对待文物或文化财产的保护与交流,不同国家之间存有差异,大略可以分为两大阵营:一是来源国阵营(文物或文化财产输出国),多强调文化财产的国家主义立场;另一阵营则是市场国(文物或文化财产输入国),偏向文化财产的国际主义立场。[34]一般而言,来源国历史文化悠久,文化财产丰富,但又多为发展中国家。换句话说,在来源国国内,丰富的文化财产与较为落后的经济发展水平之间存在矛盾,往往缺乏充足的资金和技术以充分地保护本国文化宝藏。中国、埃及等国即为典型的文物来源国。对于市场国,情形正好相反,这些国家的文化财产则难以满足需求,其经济发达也使之具有大量财力能够获取稀有和昂贵的外国文物。供需的不平衡造成跨境文物市场的繁荣,尤其是从来源国的不法文物出口。诸如英国、美国、法国、德国等都属于文化财产的市场国。

与之相适应,对于文化财产的保护也存在两种不同立场:国家主义与国际主义。国家主义立场认为,国家对于其文化财产具有特殊利益,不论位于境内境外都赋予文化财产国有属性,而且国家立法控制出口,对流失的文物通常无偿返回。[35]文化财产是来源国历史文化的载体,是由来源国人民所创造和传承,代表了来源国的独特的历史和文化遗产,理应归属于来源国。因此,文化财产必须归还给来源国,由来源国予以保护、研究和交流。[36]而文化国际主义立场则泛化文化财产,认为文化财产是人类文明的共同财产,并不专属于其特定的来源地,不构成来源国的所有权排他对象。[37]在国际主义看来,文化财产的利益总体存在于所有的国家和人民,单个国家的诉求应服从于这种全球利益。由此,国际主义否定了文化财产的地方属性,不承认文化财产权作为来源国的专属权利,其他国家或是个人一样能够拥有他国的文化财产权。大多数文化财产的市场国多持国际主义立场,这成为因种种原因持有他国文化财产的一个正当化基础—即为了这种普遍利益,具有经济和技术优势的市场国拥有他国文化财产可以更好地保障这些文化财产。[38]

从目前来看,保护文化财产的趋势是国家主义立场,这在晚近缔结的国际公约中得到了体现。例如在1954年公约的序言中,认为“对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害”,而在1970年公约则表述为“各国”文化财产,标志着国际主义立场朝向国家主义立场的转变。这其中一个重要目的就是通过国际合作遏制文化财产不法出口,并促进文物返回其原属国。

(二)文物保护的国际法框架

当今文物保护的多边国际条约主要有三项,即1954年公约(《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》)、1970年公约(《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》)、以及1995年公约(《关于被盗或者非法出口文物公约》)。1954年公约是国际社会首个通过加强国际合作来保护文化财产的公约,但该公约明确只适用于武装冲突之时的文化财产保护,对于和平时期的文化财产保护没有直接的效力。和平时期的文化财产国际保护主要依赖于1970年公约和1995年公约,下面将围绕1970年公约和1995年公约略作分析。

1970年公约第一次在国际层面上通过国际公约的形式限制文化财产的非法国际贸易,保护各国尤其是原属国对于其本国文化财产的权利。第一,公约规定了文化财产的原属国保护的国家主义立场。该公约的首要宗旨就是“考虑到文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素,只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识,才能理解其真正价值”。强调了文化财产之于原属国的重要意义。在此基础上,1970年公约允许各缔约国制定其自身的文化财产保护政策,[39]同时承认缔约国“有不可取消的权利规定并宣布某些文化财产是不能让与的”。[40]事实上,在文化财产的范围界定上,公约赋予原属国自行界定其意欲保护之文化财产的自由。但为了各缔约国之间相互保护文化财产的需要,原属国需拟定其全国受保护财产的清册,这也构成进口国禁止进口的要件之一。[41]第二,1970年公约对文物非法进出口、所有权非法转让作出规定,缔约国“承认文化财产非法进出口和所有权非法转让是造成这类财产的原主国文化遗产枯竭的主要原因之一,并承认国际合作是保护各国文化财产免遭由此产生的各种危险的最有效方法之一”,[42]“违反本公约所列规定而造成文化财产之进出口或所有权转让均属非法。”[43]第三,1970年公约确立了文化财产合法出口必须获得原属国的出口证。出口国发放适当证件,说明有关文化财产的出口已经过批准。而且所出口的各种文化财产,均须附在此种证件,否则禁止文化财产从本领土出口。[44]第四,公约确立了缔约国促使归还不法出口文物的义务。按照公约的措辞,缔约国承担的义务是“采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产”,而且,对于不知情的买主或对该财产具有合法权利者还须给予公平的赔偿。要求收回和归还失物必须通过外交部门进行,请求归还国还必须出具必要文件及其他证据并负担所有的费用。[45]

一些批评者认为,1970年公约过于注重原属国的利益维护,而对于市场国而言,由于保护的更多是他国的文化财产,有时还会有损本国潜在的政治经济利益,因此市场国对于1970年公约的态度最初多游移不定。只是在国家主义文化财产保护已经日渐主流,而且1970年公约并没有具体强制性执行措施时,市场国才加入1970年公约。[46]

在某种程度上,1995年公约不过是1970年公约的一种补充。如两公约都规定在缔约国之间无溯及力,只适用于公约生效之后的文物交易。[47]但是两公约也存在不同之处。首先是适用对象的范围上,1995年公约适用于所有的不论是公有还是私有的文化财产,而1970年公约保护的是缔约国自行确定的需要保护的文化财产。因此,根据1995年公约,尚未发现和发掘


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