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【期刊名称】 《人民检察》
应把“冒充专利”行为纳入刑法规制
【作者】 于建平于阜民
【作者单位】 中共四平市委党校{教授}北京市京翰律师事务所{律师}
【分类】 刑法学【期刊年份】 2018年
【期号】 3【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1255380    
  刑法第二百一十六条规定了假冒专利罪,其外延限于“假冒他人专利”,发案率较高的“冒充专利”行为不在刑法规制范围之内。2008年第三次修改专利法时重新界定了“假冒专利”概念,将“冒充专利”行为涵盖其中,于是产生了关于适用刑法第二百一十六条的二难推理。笔者以文义解释为主辅以实质解释,就当下该法律规范适用问题发表如下看法。
  一、假冒专利罪的外延界限:基于文义解释的视角
  刑法第二百一十六条规定了旨在维护专利权制度的假冒专利罪:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”该条文对假冒专利罪罪状没有具体描述,只用六个字“假冒他人专利”概括之。刑法分则条文没有直接、具体地规定某一犯罪的行为特征,必须参照其他法律、法规的相应规定方可确定该种犯罪客观方面的要件要素,该等立法例在我国刑法中并不少见,被称为空白罪状。为了确定假冒专利罪的犯罪构成要件,必须结合专利法,对假冒专利违法行为进行界定。
  2000年第二次修改的专利法第五十八条规定,假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  2001年6月出台的配套行政法规《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《细则》)第八十四条规定了假冒专利四种表现形式:(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由此可以确定,假冒专利罪是符合《细则》规定的四种表现形式之一,而且情节严重的行为。对照专利法和《细则》,可以明确假冒专利罪的外延界限,且可以看出假冒专利罪诸多行为方式的共同特征是侵犯了他人现实有效的专利权。
  二、修改后专利法与“假冒专利”外延范围的扩展
  2008年修改的专利法第六十三条规定,假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。与2000年修改的专利法第五十八条“假冒他人专利的......”规定相比,2008年修改的专利法去掉了“他人”两个字。法律条文的每一个字都有确切涵义,内涵要素的减少必然导致外延范围的扩大。
  2008年专利法第三次修改之后,《细则》随之修改。对应专利法第六十三条,《细则》第八十四条第一款规定:“下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品;(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”《细则》第八十四条第二款还规定,专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注

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