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【期刊名称】 《人民检察》
德国量刑制度:理论基石与规则演绎
【作者】 [德]汉斯—约格·阿尔布莱希特印波(译)郑肖(译)
【作者单位】 德国马普外国刑法与国际刑法研究所{所长、教授}北京师范大学刑事法律科学研究院{副教授,法学博士}北京师范大学刑事法律科学研究院{硕士研究生}
【分类】 刑法学【期刊年份】 2018年
【期号】 3【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1255381    
  量刑又称为刑罚裁量,是指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚。在西方法治国家,量刑制度对于立法权、司法权和行政权的制衡具有重要意义。立法机关通过制定法律划定罪与非罪、重罪与轻罪的界限,确定特定罪行的量刑选择和量刑范围;司法机关确定具体案件的刑事处罚;行政机关确保量刑得以强制执行。但需要注意的是,量刑制度应该在法律规定的范围内实施。
  一、欧洲刑法的思想脉络
  在欧洲启蒙运动期间,启蒙思想家陆续提出一些有关刑法的思想。意大利刑法学家贝卡利亚对其进行系统归纳,并在此基础上提出了刑法的一些原则,例如只有法律才能为犯罪规定刑罚;刑罚的目的在于预防而不是报复;禁止适用残酷的和不人道的刑罚,特别是死刑;等等。这里就要提到一个原则——比例原则。是否符合该原则有三个判断步骤:首先,处罚所实现的目的必须是合法的;其次,除了该处罚,没有其他更加合适的制裁措施可以实施;最后,处罚的结果恰好达到限制公民权利以实现制裁犯罪的目的。
  刑法和刑罚最重要的目的是对犯罪人进行教育再改造,以帮助他们重返社会正常生活。欧洲启蒙运动时期的另一位哲学家、法理学家边沁在继承贝卡利亚功利主义刑法思想的基础上,进一步认为,凡是能将效用最大化的事,就是正确的、公正的,而决定“效用”的就是“痛苦”和“快乐”的比例,抑或说“效益成本比”。边沁的功利原则可概括为:“善”就是最大程度地增加幸福的总量,同时最大程度地避免引起痛楚;“恶”则反之。边沁认为,自然将人置于乐和苦两大身心体验之下,由此决定我们应当做什么,将会做什么。于此之下,正确的决定是要做到使最多数人得到最大幸福,并且将痛苦缩减到最少,甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益,这就是著名的“最大幸福原则”。边沁认为,对于犯罪人的惩罚应当和犯罪的严重性成正比。不过,惩罚程度应当满足以下标准:因犯罪而招致的痛苦程度应当大于犯罪活动的既得利益。
  贝卡利亚关于犯罪的一般预防与个别预防的理论也对之后刑法预防犯罪理论的发展产生重要影响,特别是随着19世纪自然科学的进步,进一步推动了该理论的发展。人们开始对监禁刑所带来的后果产生质疑,很多人认为犯罪人在监狱容易受到交叉感染,监狱甚至成为培养犯罪的学校。加之刑罚给犯罪人所带来的耻辱可能进一步引发其实施其他犯罪。因此,如何最大限度地减少刑事处罚带来的危害,成为20世纪后半叶的重要课题。由此,产生了监禁刑应作为最后处罚手段的思想,立法者应当提供一些代替监禁刑的其他刑罚措施,继而出现了各种各样较轻的惩罚方式并在实践中加以适用,包括社区矫正、缓刑、日额金、恢复性司法措施以及电子监控追踪等。
  二、基本的量刑模型
  根据刑事立法实践和刑法理论,当前的法定刑类型大致可以分为三种:绝对确定的法定刑、根据量刑指南确定的法定刑和法官斟酌确定的法定刑。
  (一)绝对确定的法定刑,即在刑法条文中对某种犯罪只规定单一的刑罚。由于这种类型的法定刑未赋予法官自由裁量权,不利于法官针对案件的具体情况对犯罪人适用相应的刑罚,不利于实现刑罚的个性化,很难起到良好的刑罚效果,因此,在启蒙运动之后,绝对确定的法定刑逐渐被各国的刑法所废除。
  (二)根据量刑指南确定的法定刑。采取量刑指导意见的目的是为了提高判决结果的透明度,限制法官自由裁量权的适用,减少量刑上的差异。其强调的是实现整体的公平正义,而不仅是个案的公平正义。在量刑指导意见中,量刑要考虑的情节主要有两个,即犯罪结果的严重性和犯罪人是否有前科。法官需要遵照量刑指导意见作出相应的判决,但在特殊情况下,允许法官稍作调整。
  (三)酌定量刑,又分为绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。绝对不确定的法定刑,即在刑法条文中不具体规定某种犯罪的具体刑罚,赋予法官完全的自由裁量权,具体处以何种刑罚完全由法官决定。相对确定的法定刑,即在刑法条文中对某种犯罪规定一定的刑罚,并明确规定最低刑和最高刑,法官拥有一定的自由裁量权,可以根据案件的具体情况,裁量适用不同的刑罚。
  三、德国刑罚的立法框架
  德国刑法典对于一些重罪规定了法定最低刑,但没有规定对于累犯应该科处更为严厉的刑罚。德国刑法典第38条规定了有期徒刑的最高期限为十五年,最低期限为一个月,完全废除了一个月以下的自由刑。德国刑法典第47条规定,只在例外情形中适用短期自由刑。一是法院考虑到行为人人格具有的特殊情况,认为只有判处自由刑才能对其产生影响,可以适用六个月以下的短期自由刑。二是一般威慑的需要。德国刑法典第56条规定,判处两年以下自由刑的,如果对被判决人的行为和人格进行综合判断后认为存在特殊情况,即使将来不执行刑罚其也不会再实施犯罪行为,那么可以对其宣告缓刑。德国刑法典第57条规定,如果已经执行了判决三分之二的刑罚,那么对于剩余的刑罚可以宣告缓刑。德国刑法典第57条a规定,对于被判处终身监禁的犯罪人,如果其已经服刑了十五年,那么法院可以对剩余的刑期适用缓刑。德国刑事诉讼法第267条规定,对犯罪的定罪量刑必须以书面判决为依据。法官必须对判处的刑罚给出具体的详细的理由,包括以下内容:判决理由必须写明对量刑起决定性作用的情节,以及如何认定这些情节;必须写明适用怎样的刑罚;必须写明为何适用缓刑,或者为何不予采纳审判中提出的适用缓刑申请;等等。除了这些基本规则之外,还应载明如下情况。
  (一)简易程序和量刑。对于一些事实证据清楚、简单轻微的案件,可以简化刑事诉讼程序,例如适用处罚令。处罚令是指对犯罪嫌疑人处以罚金或者适用一年以下缓刑的刑事处罚

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