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【期刊名称】 《人民检察》
司法的过程:穿梭于对立命题之间
【副标题】 读《法律科学的悖论》有感【作者】 罗玮
【作者单位】 江苏省南京市鼓楼区人民检察院检察委员会{专职委员}
【分类】 司法【期刊年份】 2018年
【期号】 5【页码】 73
【全文】法宝引证码CLI.A.1255448    
  
  当下我们所处的时代正在经历前所未有的大变革、大发展,经济、社会、科技、文化等各个领域的面貌已经发生并将持续发生翻天覆地的变化。法学家们早就认识到“法律不可僵直”的道理,“天变不足畏,祖宗不足法“”随时而变义,时移而法移”不仅是立法者的信条,在法律运行即司法层面(释法中心主义)更成为充分发挥法律调整社会关系功能的指南。如此一来,我们似乎始终遭遇一个难题,即如何在稳定性与适应性之间寻找平衡、科学配置法律资源。美国著名大法官卡多佐的著作《法律科学的悖论》以此为起点,探究了司法过程中若干对立命题,再次表达了一个司法精英对法律生命的理解。
  “如果生活都感受到相反方向的拉力,则规定生活之规则的法律也必定如此。……法律既拥有适合于守旧的程式与判断方法,也具备适合于变革的方法与程式”。[1]这便是他提出的法律科学的第一个悖论:静止与运动、稳定与前进。既然称之为“悖论”,那就并不意味着作者只赞成其中之一,而是对它们均保持一种尊重,在两种倾向之间作出妥协。然而对于司法来说,妥协抑或和谐并非找寻对立事物之间距离的中点,而是带有立场地去缩减它们的分歧及其造成的影响。在这第一个对立中,卡多佐选择了赋予运动更多的筹码,他认为“法律不总是在固定的点之间来界定一种关系,而是经常地,确实是非常经常地,它在变动的点之间进行界定。需要进行规制的行为与情况具有自身的运动特性,不管我们愿不愿意,都会存在变化”。[2]因此,卡多佐选择的是“通过司法过程的内在力量来恢复其间的平衡”,[3]这便是法律规则的社会满足性。
  在接下来的对立中,卡多佐提出了价值的主观性与客观性问题,它们与人们对正义的理解息息相关,从而也决定了一个司法判决的妥当与否。在国内法学方法论中,“心中永远充满正义,目光不断往返于规范与事实之间”的表述让人耳熟能详,而正义又有着多种面孔,一千个读者就有一千个哈姆雷特,“只要价值单纯是主观性的,就会发现很难对其展开争论,就像人们争论个人的口味那样”。[4]司法正义是何种正义,谁之正义?至少从康德、边沁、密尔到戈尔丁、罗尔斯、佩雷尔曼等都存在着不同的回答,心中充满不同正义,司法就可能有多样判决。所以,卡多佐主张提防单纯私人化的、主观的价值论,法官推行的价值尺度不是他自己的尺度而是在解读社会观念中得知的尺度,集体性的价值成为一种带有客观性的、强制性的价值,这种论调也一并决定了他在利益衡量时的选择。随后,卡多佐阐述了个人与群体、自由与限制之间的对立及其妥处,这些问题从来不是新的,很多论述甚至不是卡多佐的原创而是引用了大量米尔顿、霍布豪斯、施塔姆勒、庞德等人的原话,有些话语还显得十分抽象,但作为一个较为系统揭示法律科学悖论的作品,其带给我们的思考无疑是意义重大的。
  例如,与卡多佐的“静止与运动”相应,刑法学中的“法律应当进行主观解释”“法律应当进行客观解释”这一对立命题比其他任何部门法的讨论都更为热烈。主观解释论认为,对法律条文进行解释,必须围绕立法者的意图进行;客观解释论则认为,法律的滞后性与现实生活的多变性决定了法律的解释应该跟随生活的变化,要将法律作出合乎现实的解释。前者的解释标准是立法者的意思,由于立法是先在的,相对于当下的案件,它是稳定的,因而是卡多佐的“静”;相反,客观解释论的解释标准是适合现实的需求,意味着“求变”,强调法律对当前问题的处理能力。因此,主观解释论与客观解

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