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【期刊名称】 《当代法学》
合同解除与溯及力
【副标题】 《经济合同法》的修改问题【作者】 崔建远
【分类】 合同法【期刊年份】 1988年
【期号】 4【页码】 37
【全文】法宝引证码CLI.A.175852    
  合同解除有无溯及力,法律效果大不一样。合同解除有溯及力时,要发生恢复原状的法律效果,而无溯及力时,只能发生不当得利返还的法律效果。这既关系到当事人双方的物质利益分配,又涉及到宏观经济效益,十分重要。但《经济合同法》对此却未加规定,学术界则主张合同解除无溯及力,本文持不同看法,特提出来供《经济合同法》修改时参考,并向同行请教。
  因国家计划被修改或取消而合同解除,因当事人一方企业关闭、停产、转产致不能履行合同而解除。因不可抗力或无法防止的外因致不能履行合同而解除,原则上应该没有溯及力。这是国内学术界的共同观点,本文也赞同,不拟详述。但是,因当事人一方违约使合同履行成为不必要或不可能而解除,简称为违约解除,本文则不赞成没有溯及力的绝对的观点,而主张区分情况,对非继续性合同的解除承认有溯及力。此外,不论在何种解除情况下,只要不损害国家利益和不影响国家计划的执行,经当事人协商同意合同解除有溯及力,也应允许。
  一、非继续性合同的解除原则上有溯及力
  所谓非继续性合同,是指履行为一次性行为的合同。就非继续性合同的性质而言,当它被解除时能够恢复原状,即已经进行的给付能够返还给给付人。而恢复原状是解除有溯及力的效果及标志,因此非继续性合同作为解除的标的,为解除有溯及力提供了一种可能性。这种可能;性能否变成现实性,还要受其他因素制约,主要受违约解除的法律性质决定。违约解除是对违约方的制裁,是一种特殊的违约责任,是非违约方的一种救济方法。违约解除有溯及力正与这一性质相符合。首先,非违约方已经履行其债务时,违约解除有溯及力对他有利。有溯及力的解除发生恢复原状的效果,在当事人已经部分或全都履行合同时,发生恢复原状的义务。该义务以恢复给付的原状为目的,其范围应该以给付人履行时所支出的价值额为标准,受领人因此获得利益与否,在所不问。如此,在非违约方已经部分或全部履行其债务时,恢复原状显然能在数量上保证他获得全部返还。即使是违约方获得的给付已经减少或者全部丧夫,也不能免除返还的义务。例如,在苹果购销合同中,供方交付2万斤,由于自然耗损需方只收到1万8千斤,但在需方无理拒付货款时解除合同,有溯及力时,需方必须返还2万斤。更重要的是,违约解除有溯及力,在返还给付的效力强弱上也有利于非违约方。因为我国法律不承认物权行为独立与无因的理论,合同标的物所有权转移的效力直接取决于债权合同的效力,而不由什么物权合同的生效所决定。这样,违约解除有溯及力,就使给付物的所有权重归于给付人,他可基于所有权请求返还。由于所有权的效力优先于普通债权的效力,所以在受领方的财产不足于清偿数个并存的债权时,给付人最容易得到其给付物的返还。在这里,给付人正是非违约方,因此违约解除有溯及力对他有利,并且是应该的。相反,如果违约解除无溯及力,就不能周到地保护非违约方。原因在于,无溯及力时,只发生不当得利返还义务。不当得利的返还,往往以受领方的现存利益为限,受领方取得的给付因意外事故减少或不复存在,就不负返还义务。加上不当得利返还请求权只是普通债权,在违约方(受领方)的财产不足于清偿数个并存的债权时,非违约方(给付人)可能在实际上得不到给付的全部返还。
  其次,违约方已经部分或全部履行其债务时,违约解除有溯及力对非违约方一也有利无害。因为违约方已经履行其债务反倒违约的情况,基本上属于不适当履行,并且主要是质的不完全履行,如标的物有瑕疵。在这种情况下,非违约方主张解除合同,按《经济合同法》第27条第1款第5项的规定,必然是履行对非违约方不必要。这种给付只有返还给违约方,对非违约方才有利。这一目标的实现需要合同解除有溯及力。原因在于,无溯及力时只发生不当得利返还的义务,不当得利的计算通行的是差额计算法,即违约方和非违约方两种给付的数量差额。这样,在双方都有所履行时,只是两种给付的数量差额的返还,而不是两种给付各自全部的返还。就是说,非违约方可能仍然要继续受领有瑕疵的标的物,对他毫无用处。而在违约解除有溯及力时,才能按恢复原状制度,非违约方把已经受领的有瑕疵的标的物返还给违约方。《工矿产品购销合同条例》第35条第2款的规定就体现了这一精神。它规定,供方所交付的产品在品种、型号、规格、花色、质量不合格时,如果需方不能利用的,应根据产品的具体情况,由供方包退。这里的退货如果是处在合同解除之

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